A/ Arrêt Perruche

Les devoirs éthiques qui pèsent sur le médecin sont nombreux : ils sont notamment énumérés par le Code de déontologie médicale. Nous ne retiendrons ici que le devoir d’information.

Le 17 novembre 2000, l’Assemblée plénière admet que Nicolas est né parce que sa mère n’a pu avorter et éviter sa naissance à la suite d’une erreur de diagnostic. Elle identifie une faute médicale et un lien entre celle-ci et le préjudice de l’enfant qui n’a pas pu bénéficier d’une euthanasie fœtale. Né handicapé à la suite d’une erreur de diagnostic prénatal ayant empêché l’avortement de sa mère, l’enfant subit un préjudice. Victime, il est fondé en droit à engager la responsabilité du médecin et à demander réparation pour être en vie, dès lors qu’une faute médicale, l’incapacité de déceler l’anomalie dont il est atteint, n’a pas permis d’éviter sa naissance[1].

Alors que l’origine du handicap de Nicolas est imputable à la nature et à l’imprudence de sa mère qui ne s’est pas faite vacciner préventivement contre la rubéole, la Cour de cassation n’hésite pas à affirmer que cette malformation est la conséquence directe des fautes médicales commises. Sans elles, il n’y aurait pas eu d’infirmité et pas de vie puisque l’avortement aurait été pratiqué. En rendant les médecins responsables de la vie de l’enfant mis au monde et en laissant dire aux parents que l’élimination d’un enfant handicapé aurait été préférable à sa vie de qualité réduite, la Cour de cassation tend à ériger ainsi l’avortement en une obligation médicale. Il est désormais admis que l’enfant peut engager la responsabilité du médecin qui a commis une faute dans l’évaluation de son état biologique prénatal. Le reproche fait à ses parents de n’avoir pas vérifié leur qualité génétique ou de ne pas avoir recouru à un avortement en cas de pronostic défavorable est inquiétant. Ainsi, se trouverait consacrée la notion américaine de « wrongful life »[2] ou de « vie injustifiée »[3].

Si cette décision de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation permet l’indemnisation de Nicolas, elle tend, par sa portée, à véhiculer un message de discrimination à l’adresse des personnes nées avec un handicap[4].

Celles-ci tendent indirectement à être assimilées à des individus de seconde catégorie dont la vie ne vaut pas la peine d’être vécue, d’où l’hostilité qu’a suscitée cet arrêt chez les associations chargées de la défense des personnes handicapées.

Juridiquement, la surprise causée par la Cour est grande. Elle l’est d’autant plus que le respect de la dignité humaine prévue à l’article 16 du Code civil[5] semblait interdire que le fait de voir le jour puisse en lui-même être constitutif d’un préjudice.

Saisie de trois nouveaux pourvois, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a confirmé le droit à être indemnisé pour le fait d’être né handicapé [6]

B/ Évolution de la loi

Émue par la jurisprudence Perruche, par sa portée et ses virtualités, l’Assemblée nationale a adopté le 10 janvier 2002[7], une proposition de loi relative à la solidarité nationale et à l’indemnisation « indemnisation » des handicaps congénitaux. Déposée par Jean François Mattei, alors député de l’opposition, ce texte a été traité dans le cadre du projet de loi relatif aux droits des malades et à la qualité du système de santé, voté le 4 mars 2002. Il prévoit que « nul ne saurait se prévaloir d’un préjudice, et donc prétendre à une indemnisation, du seul fait de sa naissance ».

Ce principe posé, le texte poursuit : «  la personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l’acte fautif a provoqué directement le handicap ou l’a aggravé ou n’a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l’atténuer ».

Le troisième alinéa de ce même article qui remet en cause l’arrêt Perruche est primordial puisqu’il rompt le lien direct que la jurisprudence établissait jusque là entre l’erreur fautive de diagnostic prénatal et le préjudice subi soit par les parents soit par l’enfant.  Cet alinéa dispose : « lorsque la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d’un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d’une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice ».

La volonté de faire prévaloir dans la loi « anti Perruche » la conception de la solidarité[8] nationale sur le caractère privé de l’indemnisation, par une acceptation du « contrat social » fondée sur la collectivisation des risques individuels, afin d’éviter de stigmatiser une catégorie de population, a manqué son effet.

Finalement seul le préjudice moral sera réparable et consistera dans la privation de la mère de choisir entre garder l’enfant ou avorter[9].

Cependant, en l’absence de dommage corporel, le défaut d’information n’est pas véritablement sanctionné, la Cour de cassation estimant que la condition liée au préjudice fait défaut. Ainsi, le 7 octobre 1998, la première chambre civile a approuvé une Cour d’appel d’avoir écarté la responsabilité d’un médecin qui n’avait pas correctement informé son patient au motif que « l’opération qu’avait subie le patient était indispensable et seule de nature à améliorer son état » et que « cette intervention avait effectivement abouti à l’amélioration escomptée »[10].

En présence d’un dommage corporel, la jurisprudence se place sur le terrain de la perte d’une chance : elle va évaluer les chances qu’avait le patient, correctement informé, de refuser l’intervention et donc de subir les dommages corporels. Le patient ne sera indemnisé que d’une fraction des dommages corporels. Pour reprendre la motivation du Conseil d’Etat qui s’est récemment rallié à la position du juge judiciaire[11], le dommage résultant de la perte d’une chance de se soustraire au risque qui s’est finalement réalisé, doit être fixée à une fraction des différents chefs de préjudice subis.

Pour la Cour de cassation, il est « de l’office du juge de rechercher (…) les effets qu’aurait pu avoir une telle information quant au consentement ou au refus du patient »[12]. Dès lors, si les juges ont la conviction que le patient, même informé des risques, n’aurait pas refusé l’intervention parce que celui-ci était nécessaire, ils rejettent la demande d’indemnisation. Ainsi, la Cour d’appel d’Angers a adopté cette solution dans une espèce où elle a estimé qu’il « est improbable que (le patient) eût refusé le traitement, eu égard à l’évolution de son état en cas d’inaction »[13]. Cette décision a été approuvée par la Cour de cassation qui relève l’absence de préjudice indemnisable[14].

Cette jurisprudence est très contestable parce qu’on envisage, sur le terrain du dommage corporel, les conséquences de la méconnaissance d’un devoir éthique. Le patient, dont le consentement n’était pas éclairé, a subi un dommage moral dont il doit obtenir une réparation intégrale, indépendamment de tout dommage corporel. Les juges devraient reconnaître l’existence d’un « droit du patient à l’information », véritable droit subjectif de la personnalité dans le prolongement du droit au respect de la dignité de la personne humaine.