300.000 terminaux iPhone ont été vendus depuis sa commercialisation en France, ce qui a apporté à l’opérateur Orange de nouveaux clients à hauteur de 30% des acheteurs du téléphone d’Apple. Détenteur de l’exclusivité de sa commercialisation, les accords entre la firme américaine et l’opérateur français reposent sur une quadrature de contrats que conteste Bouygues Telecom:

• Partenariat réseau exclusif: la diffusion du téléphone (et de ses successeurs) est exclusive pour une durée de 5 ans, avec une clause de sortie pour Apple au bout de 3 ans. Ainsi, le téléphone est verrouillé exclusivement pour Orange qui reverse 30% des sommes facturées et 50% des dépenses publicitaires engagées par la marque à la pomme;
• Accord de distribution: Orange est désigné comme le grossiste exclusif. Seuls des distributeurs agréés sont habilités à passer commande auprès d’Orange. La marque française s’engageait alors à valoriser la vente du téléphone face à ses concurrents;
• Agréer de nouveaux distributeurs: les accords sont signés avec Apple, mais les revendeurs doivent passer commande auprès d’Orange.
• Accords tripartites entre Apple, Orange et les distributeurs de détail: l’iPhone ne doit pas être commercialisé avec une autre offre que celles d’Orange.

L’affaire a été portée devant le Conseil de la concurrence par Bouygues pour annuler ces clauses contractuelles et ouvrir la distribution du téléphone avec les autres opérateurs téléphoniques français.

Le Conseil a donc étudié l’impact de cette commercialisation sur 4 critères qui touchent les marchés des:

• terminaux de téléphonie mobile;
• services de la téléphonie mobile;
• baladeurs numériques;
• téléchargements payants de musique en ligne (ou autres médias: vidéos, applications, jeux).

Le Conseil de la concurrence a estimé qu’Orange n’était pas en position dominante sur le marché des services de la téléphonie mobile. Quant à la firme américaine, son statut de nouvel entrant lui confère une place concurrentielle normale au sein des fabricants de terminaux. A l’inverse, Apple jouit d’une position dominante dans le secteur des baladeurs numériques et du téléchargement payant de médias en ligne.

Le Conseil de la concurrence se penche donc sur les accords contractuels afin d’estimer si des mesures conservatoires peuvent être envisagées, au titre de l’article L. 464-1 du code du commerce. L’exclusivité d’Orange a donc été suspendue le 17 décembre 2008, en attendant la décision au fond, sur les motifs suivants:

• Simlockage: cette technique est utilisée pour éviter que le terminal soit utilisé avec un autre opérateur, alors que son rôle doit être exclusiviementt la lutte contre le vol et est limitée à 6 mois et non pour préserver une obligation d’utiliser un opérateur déterminé;
• Durée de la période d’exclusivité: dans le secteur, elle est souvent de 6 mois à 1 an. Les 5 années prévues paraissent excessives et segmentent le marché. L’exclusivité de l’iPhone, dans ces conditions, ne peut qu’augmenter la position dominante de l’opérateur Orange « de nature à porter une atteinte grave au marché et donc aux consommateurs ».
• Accords avec les revendeurs au détail: l’exigence de vendre au moins 30% de produits Apple affecte la concurrence.

Sur ce triple fondement , le Conseil de la concurrence estime que l’exclusivité du téléphone, tant son attractivité est forte, ne doit pas dépasser les 3 mois pour sa présentation et 6 mois pour le réseau unique. De même, le simlokage ne peut pas interdire la vente du téléphone nu pour l’utiliser avec un autre opérateur.