Aux termes de l’article 93 du traité CE, les Etats doivent notifier à la commission les projets d’aides financières aux entreprises publiques afin qu’ils soient examinés.

Cette procédure vise à éviter que des dotations financières faites par les Etats puissent porter atteinte aux principes de l’Union en général, et à la libre concurrence en particulier.

L’article 10 du traité précise à cet effet que « Les Etats membres en ce qui concerne les entreprises publiques n’édictent ou ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité, notamment à celles prévues aux articles 7 et 85à 94 inclus».

C’est pour être en conformité avec cette prescription communautaire que la France a soumis à la commission, son projet de dotation en capital à la holding France Télévision. Ce projet de dotation faisait suite à la décision de supprimer la publicité commerciale sur les chaînes publiques entre 20 heures et 6 heures du matin.

La commission qui a ensuite validé cette aide financière le 17 juillet 2008, a estimé par la voix du commissaire européen à la concurrence Neely Kroes que « les distorsions induites par le financement public pour certaines chaînes seulement, excluant les autres opérateurs privés, étaient contrebalancées par les coûts de service public d’intérêt général qui pèsent sur les chaînes de France Télévisions ».

Les lignes qui suivent visent donc à montrer que, contrairement à une idée reçue, les règles de la concurrence posées par le traité CE ne restent pas si insensibles aux obligations de service publics que l‘on a souvent tendance à l‘affirmer.

Cela est en tout cas vrai pour le secteur public de la communication audiovisuelle, dont l’apport en capital ici étudié présente bien les caractères d’une aide prohibée par les règles européennes de la concurrence, mais dont la commission tient compte de la mission de service public dans son évaluation.

I- De l’incompatibilité de principe des aides accordées à France télévision avec les règles du traité CE.

Pour s’apercevoir du caractère a priori incompatible de cette aide avec les règles du traité, il convient dans un premier temps d’établir que la holding France Télévision est bien soumise aux règles du traité, et de voir par la suite que l’aide en question présente bien les caractéristiques de l’aide prohibée tel qu’il ressort des textes et de la jurisprudence européenne.

A- L’applicabilité à France télévision des règles de la concurrence

Il n’est point fortuit de réaffirmer la soumission de la société France télévision aux règles régissant la concurrence au sein de l’union.

En effet, si l’on considère l’importance de l’activité de service public à laquelle elle est rattachée –éduquer, instruire, informer-, l’on peut en effet être amené à en déduire que France télévision ne présente pas les caractéristiques d’une «entreprise», et serait de fait exclue des règles de la concurrence édictées par le traité CE.

Or cette perception de l’esprit trouve ses premières limites dans le cadre national même.

Il convient ainsi de rappeler que la loi du 30 septembre 1986, en privatisant la société nationale de programme TF1, permettait la coexistence d’un secteur public^[1] et d’un secteur privé, et instituait nécessairement un système audiovisuel concurrentiel.

Au niveau européen, il est aujourd’hui admis que même dans le cadre d’un monopole légal, l’application des règles du traité relatives à la concurrence est en principe applicable l’entreprise de radiodiffusion^[2].

La commission a en effet une conception assez large de la notion d’entreprise.

Celle-ci doit ainsi être comprise comme incluant toute entité exerçant des activités de nature commerciale, c’est-à-dire toute entité qui, indépendamment de son statut juridique, agit sur le marché en y offrant des biens ou des services^[3], définition dans laquelle la télévision publique s’intègre parfaitement.

Elle s’y intègre d’autant plus que les règles du traité n’accordent que peu d’intérêt à la propriété publique ou privée des entreprises^[4].

De même, malgré la mission de service public -dans la conception française de la notion- qui est celle des entreprises audiovisuelles publiques, l’article 90 paragraphe 2 pose comme principe que « Les entreprises chargées de la gestion de service d’intérêt économique général…sont soumises aux règles du traité, notamment aux règles de la concurrence ».

A cet égard, le groupe privé TF1 avait déjà déposé une plainte auprès de la commission en 1993 pour protester contre des aides publiques de l’Etat qu’il estimait contraires aux règles de la concurrence édictée par le traité.

La commission a estimé en fin 2003 que les aides relatives à la redevance devaient être modifiées en raison de leur manque de transparence.

Ce qui signifie bien s’il était encore besoin de le démontrer que l’audiovisuel public est bien soumis aux règles posées par l’article 90 paragraphe 1 du Traité ( actuel art.86.1)

B - La probable inadéquation de l’aide accordée à France Télévision au regard du traité CE.

A bien des égards en effet, l’aide financière accordée à France Télévision par l’Etat français pour compenser la diminution des recettes publicitaires, pourrait s’avérer incompatible avec les règles du traité.

L’article 92 paraphe 1 du traité, (actuel article 87 paragraphe 1) pose le principe que « Sauf dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le Marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre les Etats membres, les aides accordées par les Etats, ou au moyen de ressources de l’Etat sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».

L’arrêt Altmark^[5] rendu par la cour de justice des communautés européennes donne une définition européenne plus pratique de l’aide prohibée. Aux termes de cet arrêt,

« sont considérées comme des aides les interventions qui sous quelque forme que ce soit, sont susceptibles de favoriser directement ou indirectement des entreprises ou qui sont à considérer comme un avantage économique que l’entreprise bénéficiaire n’aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché ».

La combinaison de l’article 92-1 et de l’arrêt Altmark invite donc à examiner trois conditions pour se rendre compte du caractère potentiellement prohibé de la compensation financière de l’Etat à la société France Télévision.

La première condition qui vise l’origine « étatique » de l’aide ne pose pas de difficulté particulière.

Tout juste faut il signaler ici que pour apprécier l’apport en capital de l’Etat au sein d’une entreprise, la commission utilise la théorie dite de l’investisseur privé^[6].

Cette technique vise à vérifier que l’intervention financière de l’Etat au sein d’une entreprise, a été effectuée dans des conditions garantissant une rémunération normale des ressources investies. Si tel est le cas, le comportement de l’Etat sera qualifié d’investissement et sera donc insusceptible d’interdiction au regard du droit communautaire. Dans le cas contraire, l’acte de l’Etat sera considéré comme une aide à l’entreprise susceptible d’être interdite.

Il n’est pas indispensable que l’aide en question soit directement octroyée par l’Etat. Elle peut en effet être octroyée aussi par l’organe central que par les organes décentralisés; de même qu’elle peut l’être de façon indirecte, c’est-à-dire au moyen d’organismes ( privés ou publics) tels que les organismes de promotion économique à vocation sectorielle, les établissements de crédit, les holdings, ou les entreprises commerciales, agissant dans l’opération d’octroi de l’aide comme intermédiaire des pouvoirs publics.

Pour ce qui est du destinataire de l’aide, nous avons vu que France Télévision comme tous les organes de télévision est perçue comme une « entreprise» au sens de l’actuel article 87-1 du traité CE. On rajoutera qu’en plus de suggérer une conception large de la notion d’entreprise, le traité , de Rome n’opère pas dans son organisation de la concurrence au sein de l’union, de véritable distinction entre les entreprises publiques et les entreprises privées. L’article 222 dudit traité (aujourd’hui 295 du traité d’Amsterdam) dispose à cet effet que « le présent traité ne préjuge en rien du régime de la propriété dans les Etats membres ».

La troisième prescription la plus importante et plus délicate à examiner ici, reste celle qui porte sur les effets de l’aide.

Il est certes vrai que pour apprécier la nature d’un apport financier de l’Etat auprès d’une entreprise, ce qui compte ce « n’est pas le but recherché, mais les effets qu’elles risquent de produire sur les échanges intracommunautaires»^[7]; encore faut-il établir que cet apport soit de nature à créer à l’entreprise un bénéfice qu’elle n’aurait pas eu dans des conditions normales de marché et qui dès lors est susceptible d’améliorer sa position par rapport aux autres concurrents.

Dans le cas de l’espèce, deux données sont à considérer:

La première est que, l’apport en capital de l’Etat à France Télévision fait suite à la suppression de la publicité commerciale sur la télévision publique entre 20 heures et 6 heures du matin. Cet apport en capital vise donc à combler le manque à gagner ainsi créé.

La deuxième donnée porte sur le marché publicitaire en question, et sur le contexte de crise économique mondiale.

En effet, en se voyant garantir le versement d’une compensation financière de l’Etat sur plusieurs années, le groupe France Télévision est incontestablement à l’abri de la récession qui guette le marché publicitaire. Une situation qui n’est pas forcément celle des télévisions privées, dont l’effet d’aubaine reste aujourd’hui encore à vérifier.

La marge de manœuvre de France télévision dans son investissement paraît ainsi plus grande du fait de la certitude d’un financement par l’Etat, que le marché n’aurait pas garanti; tandis que les stations privées devront toujours nécessairement prendre en compte l’aléa économique du marché publicitaire.

Une situation qui ne semble pas épouser les contours posés par l’article 87 paragraphe 1 du traité, et peut donc être légitimement perçue comme contraire aux règles de la concurrence.

Néanmoins, les institutions européennes ne restent pas tout à fait insensibles aux exigences du service public d‘une manière générale, et à la nécessité pour les télévision publiques en particulier d’assurer un service public de qualité.

II- L’assouplissement des règles communautaires dans le secteur de l’audiovisuel.

Dans le cadre communautaire, le secteur de l’audiovisuel connait en effet une exception dans l’application des règles de la concurrence.

Cette dérogation tient sa source du régime général des exceptions posé par l’article 86.2 du traité, mais aussi plus particulièrement d’un régime spécifique applicable aux télévisions publiques.

A- L’exception générale posée par l’article 86.2

Ainsi que nous avons pu le mentionner, le paragraphe 2 de l’article 86 du traité CE soumet au sein de l’union, toutes les entreprises aux règles du traité et notamment à celles relatives à la concurrence.

Toutefois, ce paragraphe 2 pour être reçu avec toute sa pertinence doit être lu dans son intégralité.

En effet, ce dernier ne soumet les entreprises chargées de la gestion des missions d’intérêt économique général aux règles de la concurrence que, « dans la limite où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie».

Au fil de ses communications^[8], la commission a admis que les entreprises de communication audiovisuelle, et en particulier le régime des aides publiques qui leur sont attribuées, pourraient bénéficier de cette exception à l’application des règles de la concurrence.

Dans l’une d’elles notamment, la commission a estimé que « A moins qu’un Etat membre ne prévoie une définition et un financement distincts en ce qui concerne les aides d’Etat destinées à promouvoir la culture, ces aides ne peuvent généralement pas être autorisée au titre de l’article 87 paragraphe 3 d). Elles pourront cependant être examinées en vertu de l’article 86 paragraphe 2, qui vise les services d’intérêt économique général»^[9].

La commission a ainsi estimé en 2001 que l’aide accordée par l’Etat belge à ses télévisions locales était recevable sur le fondement de l‘article 86.2 du traité CE, du fait de la mission de service public qui leur est impartie.

B- Les exceptions spécifiques à l’audiovisuel public

Au nombre des exceptions spécifiques à l’audiovisuel public, on pourrait dans un premier temps relever l’article 128 du traité (actuel 151 CE ) qui impose aux institutions européennes de prendre en compte les aspects culturels au titre des autres dispositions du traité.

Le conseil a ainsi rappelé « la nécessité que les aspects culturels soient pris en compte, par la communauté, dans l’action qu’elle mène au titre d’autres dispositions du Traité, par exemple la politique de la concurrence, le marché intérieur et la politique commerciale commune »^[10].

Allant dans ce sens, le conseil a invité la commission concernant l’audiovisuel « à poursuivre et amplifier l’efficacité de sa contribution au développement du secteur audiovisuel basée sur une approche intégrant les dimensions culturelles, concurrentielle, et industrielle du secteur »^[11].

Le protocole n°32 sur le système de radiodiffusion publique dans les Etats membres est encore plus spécifique.

Annexé au traité CE par le traité d’Amsterdam, ce protocole qui date de 1997 visait clairement à marquer au sein de la communauté européenne, la nécessité de garantir au sein des Etats des services publics audiovisuels performants et de qualité. Il dispose ainsi que « …les dispositions du traité instituant la communauté européenne sont sans préjudice de la compétence des Etats membres de pourvoir au financement du service public de radiodiffusion aux fins de l’accomplissement de la mission de service public telle qu’elle a été conférée , définie et organisée par chaque Etat membre et dans la mesure où ce financement n’altère pas les conditions des échanges et de la concurrence dans la communauté dans une mesure qui serait contraire à l’intérêt commun, étant entendu que la réalisation du mandat de ce service public doit être prise en compte».

Une disposition qui a pour vertu d’accorder une marge de manœuvre aux Etats dans leurs rapports financiers avec les télévisions publiques.

Ainsi qu’on peut le constater, bien que s’appuyant essentiellement sur des principes libéraux favorisant la concurrence, les règles de la communauté n’en tiennent pas pour autant moins compte des missions essentielles que peut revêtir certaines activités.

La protection spécifique dont bénéficie l’aide accordée par l’Etat à la holding de télévision publique française, témoigne bien de cette ambivalence de la commission dans son interprétation des règles communautaires relatives à la concurrence.