La responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle est engagée lorsqu’une personne cause un dommage à une autre, à laquelle ne la liait aucun rapport d’obligation[1]. L’article 1382 du Code civil se rapporte au délit civil c’est-à-dire « au fait illicite et dommageable commis avec l’intention de nuire » alors que l’article 1383 est relatif au quasi-délit civil consistant en un fait illicite sans intention de nuire. Ce dernier constitue l’élément essentiel de la détermination de la faute extra-contractuelle. Au regard de l’article 1382 du Code civil, la faute civile comporte un élément moral[2], quant à la faute délictuelle ou quasi-délictuelle, il peut émaner d’un devoir précisé et déterminé par une norme légale ou réglementaire (A) ou bien d’un devoir général de conduite indéterminé dans son contenu ce qui rend la notion imprécise (B). La faute est une notion éparse qui, de plus, est individualisée par une appréciation souveraine des juges du fond (C).

Les dispositions légales ou réglementaires créent des devoirs particuliers soit, en imposant directement certains comportements (1°) soit, en organisant la protection de certains droits subjectifs contre les atteintes dont ils peuvent faire de la part d’autrui (2°).

1° : Réglementation des comportements

Innombrables sont les textes qui réglementent directement le comportement des personnes placées dans telle ou telle situation[3].

Lorsque ces dispositions sont impératives, elles engendrent alors des devoirs dont la méconnaissance établit la faute civile[4].

Tel est le cas de toutes les prescriptions que le législateur ou l’autorité réglementaire a assorties d’une sanction pénale, si bien que le développement de la répression est par lui-même, en droit français, un facteur d’extension de la responsabilité civile.

Le droit pénal « agit comme un révélateur de l’illicite dans la responsabilité civile»[5]. Toutefois, il n’est pas nécessaire que le texte prévoie une sanction pénale pour être classé dans la catégorie des lois impératives.

Une sanction civile, telle une nullité, suffit à attester ce caractère. Même si aucune sanction n’est expressément prévue, les tribunaux peuvent reconnaître, par voie d’interprétation, une valeur impérative à certaines dispositions légales ou réglementaires et ils le font à l’occasion d’actions en responsabilité, en constatant la faute de la personne qui ne s’est pas conformée à la prescription visée[6].

En effet, toute méconnaissance d’une règle explicite impérative est, en soi, illicite et donc fautive sans qu’il soit nécessaire de relever une négligence, une imprudence, un défaut de soins ou une déficience quelconque du comportement de l’auteur. Tout comme le contrat, la loi peut imposer des devoirs plus ou moins stricts, allant de la simple obligation d’employer certains moyens ou d’user de certaines précautions jusqu’à celle d’obtenir un résultat déterminé quelque soient les circonstances dans lesquelles se déploient l’activité visée.

La législation actuelle, de plus en plus dense, multiplie les devoirs des particuliers dans de nombreux domaines.

Il ne saurait être question de tous les recenser dans cette étude mais l’on signalera seulement qu’ils relèvent de toutes les branches du droit.

Le droit du travail et, plus généralement, la législation sociale édicte également de très nombreuses obligations pesant principalement sur l’employeur[7]. Comme les textes réglementant la circulation routière[8], notamment ceux qui ont été regroupés dans le Code de la route, la réglementation des relations de l’urbanisme[9] et du voisinage[10]. Ajoutons qu’actuellement une législation de plus en plus dense multiplie les devoirs des particuliers en ce qui concerne le respect de l’environnement.

Toutes ces réglementations entraînent, entre autres effets, une extension potentielle du domaine de la responsabilité civile. Le manquement à chacune de ces prescriptions, s’il peut parfois entraîner des sanctions pénales et fiscales, est en principe toujours, dès lors qu’il cause à un particulier un dommage répondant aux caractères que la jurisprudence exige pour le déclarer réparable, susceptible de justifier une action en responsabilité civile. En effet, il constitue indubitablement un acte ou une abstention illicite.

Cependant, certains actes, sans être fautifs, peuvent générer un préjudice à autrui sans engager la responsabilité civile de l’auteur de l’acte préjudiciable[11]. Le fondement ne pouvant être constitué par la faute, il est d’ores et déjà aisé d’entrevoir les prémisses de nouveaux fondements déjà envisagés, tel le risque, ou envisageables, tel le droit à la sûreté.

2° : Extension de la protection par les droits subjectifs

Le droit subjectif est une prérogative reconnue aux citoyens par la règle de droit d’un Etat et dont l’ordre juridique garantie le respect et la protection parce qu’il lui est conforme. Savigny l’a défini comme « un pouvoir appartenant à la personne, un domaine où règne sa volonté, et où elle règne avec notre accord. »[12].

Roger Bonnard précise: « le droit subjectif est le pouvoir d’exiger de quelqu’un en vertu d’une règle de droit objectif, quelque chose à laquelle on a intérêt, sous la sanction d’une action en justice »[13].

Apparu au XIXe siècle, le vocable « droit subjectif »[14] désigne les droits qu’accorde le droit objectif aux personnes.

Ce concept, qui existait depuis plusieurs années, n’avait jusqu’alors pas reçu cette qualification. Concrètement, le droit subjectif est « toute prérogative dont une personne est titulaire, en vertu du droit objectif. Selon une définition plus étroite, n’est un droit subjectif que la prérogative conférée par le droit objectif à une personne dans l’intérêt de cette dernière »[15].

L’inflation de la législation tend constamment à enrichir le contenu des devoirs imposés aux particuliers. En effet, à coté des droits subjectifs traditionnels, tant réels (l’empiétement sur terrain d’autrui, atteinte au droit de la propriété, suffit seul à caractériser la faute) que personnels, d’autres types de prérogatives se sont affirmées plus récemment, comme la catégorie des droits de la personnalité à laquelle le législateur s’est intéressé en reconnaissant, expressément, l’existence de ces droits[16], soit, en précisant leur portée, soit, en organisant leur protection.

L’époque contemporaine est marquée par le triomphe de la philosophie individualiste. L’homme, épris de liberté, la revendique pour lui-même. La conception du droit subjectif s’en trouve modifiée. Son ancrage dans le droit objectif est rompu pour devenir un droit strictement subjectiviste et individualiste[17].

Ces interventions législatives ont contribué à consacrer et à préciser les contours de l’obligation faite à toutes personnes de respecter ces droits, et, à faciliter à la victime d’apporter la preuve d’atteinte à ce droit.

Aujourd’hui encore, à défaut d’une réglementation complète et détaillée, de toutes les conduites humaines, la jurisprudence conserve le rôle essentiel dans la définition de l’illicite.

La norme fondamentale dont la méconnaissance est constitutive d’une faute civile peut émaner d’une coutume dans l’acceptation la plus large de ce mot.

Dans l’esprit des rédacteurs du Code civil, l’apport essentiel des articles 1382 et 1383 a consisté à abolir, en droit civil, la méthode casuistique de définition des délits spéciaux qui a survécu jusqu’à nos jours dans certains pays étrangers, notamment en Angleterre et aux Etats Unis. Par ces dispositions, le Code civil n’impose plus l’observation de devoirs précis aux contours bien définis. Mais, en sanctionnant les fautes d ‘imprudence et de négligence, il se réfère à une norme générale de conduite sociale imposant de se comporter, en toutes circonstances, avec prudence et diligence. La faute peut résulter dans l’exercice des droits. C’est le cas de l’abus de droit[18].

La référence au bon père de famille permet a contrario d’engager la responsabilité d’une personne (1°).

La faute peut consister non seulement dans un fait actif mais aussi en une simple abstention (2°).

La jurisprudence française a un véritable pouvoir sur la définition des devoirs extra- contractuels. Elle affirme que l’observation de toutes les dispositions légales et réglementaires ne suffit pas à mettre l’auteur d’un dommage à l’abri d’une action en responsabilité civile et elle se reconnaît la possibilité de sanctionner comme fautifs tous les comportements qui, bien que non incriminés par un texte particulier, paraissent contraires à ce que certains auteurs ont appelé la « norme fondamentale de comportement »[19] et d’autres la « norme générale de civilité »[20] (3).

1 °: Violation d’une règle coutumière : référence au bon père de famille

La faute est commise dès lors qu’on ne se comporte pas comme un bon père de famille. Il doit agir avec prudence et habileté[21].

Le législateur ne peut pas légiférer sur tout, il ne peut pas tout prévoir. C’est pourquoi, en droit français, existe la notion de gestion en « bon père de famille« . Une notion de bon sens guide l’action. Il s’agit d’une norme communément admise, susceptible d’évoluer en fonction de la variation des exigences[22].

L’appréciation est faite abstraitement[23].

Il y aura donc responsabilité à chaque fois que la personne ne se sera pas montrée en bon père de famille.

Il peut y avoir une faute commise dans l’exercice d’un droit[24]. La responsabilité sera engagée, par exemple, dans la critique. La liberté d’expression et d’opinion est le corollaire de la critique. Cependant cette liberté connaît des limitations qui résultent des usages[25]. De plus, l’abus de droit est partie prenante de la responsabilité civile car user d’un droit contrairement à sa finalité, détourner une fonction ou un pouvoir et agir sans mobile légitime, est commettre une faute : un homme avisé, prudent et raisonnable n’agirait pas de la sorte. L’abus de droit est d’inspiration morale. Il marque l’existence « d’un conflit entre un droit positif appartenant à une personne et un devoir moral lui incombant ; en usant de son droit, elle manque à son devoir moral »[26].

2°: Abstentions fautives

Les juges peuvent sanctionner les abstentions[27]. Il peut y avoir abstention dans l’action (a) et abstention sans action (b).

a) : Abstention dans l’action

C’est le cas lorsqu’une personne s’abstient de prendre les mesures pour éviter que le dommage se réalise[28]. Il en est ainsi, non seulement, lorsqu’un texte impose l’acte omis, mais aussi en l’absence de toute disposition impérative. Plus largement, la faute se révèle toutes les fois où une personne manque à une obligation de « prudence », de « vigilance », de « surveillance », voire à un « devoir de conseil »[29].

b) : Abstention sans action

D’évidence, lorsqu’une personne est tenue de faire un acte positif par un texte que ce soit un règlement ou une loi, elle est en faute dès qu’elle ne le fait pas. Cependant, il faut qu’il s’agisse d’une obligation légale et réglementaire[30]. Par exemple, au titre de l’article 419-4 du Code civil, il est prévu d’accomplir les actes conservatoires nécessaires à la gestion d’une personne placée sous la sauvegarde de justice et l’intéressé inactif engagera sa responsabilité.

En cas d’abstention pure et simple, dès que quelqu’un a voulu du mal à autrui, cette omission est fautive si un dommage en résulte[31]. Ainsi, « Toute omission est répréhensible si un homme diligent normal, placé dans les mêmes circonstances aurait agi »[32].

3° : Etendue du pouvoir de la jurisprudence quant à la définition des devoirs extra-contractuels

Il convient de procéder à l’examen de deux questions pour apprécier l’importance des prérogatives appartenant aux tribunaux dans la détermination de l’illicite extra-contractuel : à savoir les juges peuvent-ils sanctionner les abstentions comme des actes positifs (a)? De quelle sévérité peuvent-ils faire preuve dans la définition du contenu des devoirs qu’ils imposent aux particuliers (b) ? La jurisprudence peut, enfin, définir les devoirs extra- contractuels (c).

a) : La faute d’abstention

Des dispositions législatives et réglementaires, très nombreuses, imposent aux particuliers, exerçant une activité quelconque, certaines précautions destinées à éviter de porter préjudice aux tiers.

L’omission de l’une de ces mesures établit certainement la faute de la personne qui y était assujettie. De plus, sous la menace de sanctions pénales, la législation oblige les individus à des devoirs, par exemple de porter secours à un tiers en danger, de dénoncer ou d’empêcher une infraction, de témoigner de l’innocence d’une personne que l’on sait victime d’une erreur judiciaire, etc.

Toutefois, les tribunaux se reconnaissent-ils le pouvoir, en dehors de toute disposition législative ou réglementaire, de sanctionner civilement une abstention ?

Selon l’arrêt rendu par la Cour de cassation, en date du 28 janvier 1930, les juges ont affirmé que les obligations d’agir ne peuvent être imposées que par « la loi ou par la convention » ce qui exclut l’initiative jurisprudentielle[33].

Une vingtaine d’années plus tard, une solution plus souple a été adoptée par la Cour de Cassation, le 27 février 1951, dans un arrêt resté célèbre. Il était, en l’espèce, reproché au défendeur d’avoir écrit une histoire de la TSF sans citer le nom d’Edouard Branly. La Cour d’appel avait refusé d’admettre le caractère fautif de cette omission, l’historien ayant d’après elle, exprimé sincèrement son opinion personnelle sans chercher à nuire à la réputation d’Edouard Branly. Cette décision est cassée par un arrêt de principe dont le motif principal mérite d’être cité[34]: « Attendu que la faute prévue dans les articles 1382 et 1383 peut consister aussi bien dans une abstention que dans un acte positif ; que l’intention même non dictée par l’intention de nuire, engage la responsabilité de son auteur lorsque le fait omis devait être accompli soit en vertu d’une obligation légale, réglementaire ou conventionnelle, soit aussi, dans l’ordre professionnel, s’il s’agit notamment d’un historien, en vertu des exigences d’une information objective »[35].

Cette formule a été reprise par d’autres arrêts qui sont parfois allés plus loin puisque pour apprécier le caractère fautif d’une abstention, les juges du fond ne se sont référés explicitement ni à la loi, ni au règlement ni à la convention et ni aux règles conventionnels dont faisait état l’arrêt de principe précédemment cité[36].

Cette succession d’arrêts, manifeste d’ailleurs la volonté d’admettre, sans réserve, le rôle d’initiative de la jurisprudence dans la définition des obligations d’agir.

Il est cependant difficile de voir quelle raison logique justifierait que l’on dénie aux juges le soin d’apprécier la faute d’abstention alors que ces derniers ont eu ce pouvoir reconnu pour la définition de la faute de commission.

Pour Geneviève Viney, il semble légitime d’abolir toute différence entre ces deux fautes quant au pouvoir d’initiative appartenant aux tribunaux pour la définir[37].

b) : La portée des devoirs extra-contractuels créés par la jurisprudence

En matière contractuelle, il est admis que le débiteur d’une obligation dite de résultat est responsable en cas d’inobtention du résultat. Il ne sera pas nécessaire de prouver une imprudence, une négligence, ni une défaillance quelconque de son comportement. Seule la cause étrangère l’exonérera de sa responsabilité.

En matière extra-contractuelle, le législateur ou l’autorité réglementaire peuvent exiger l’obtention d’un résultat. La victime n’établira seulement le fait matériel qui a causé le dommage. Toute méconnaissance d’une règle explicite impérative est en soi illicite et donc fautive sans qu’il soit nécessaire de relever une négligence, une imprudence, un défaut de soins ou une déficience quelconque du comportement de l’auteur.

La jurisprudence a-t-elle le pouvoir de créer, de sa propre autorité, des devoirs extra- contractuels de résultat ?

Certains auteurs, comme Christophe Radé[38], ont plaidé en faveur d’une réponse affirmative. D’ailleurs, des décisions imposent des devoirs extra-contractuels dont la portée est très proche des obligations contractuelles de résultat[39].

En Belgique, le procureur général Leclercq en 1930[40], a octroyé le pouvoir à la jurisprudence de constater l’exigence d’obligations extra-contractuelles de résultat.

En effet, ce magistrat estime que les tribunaux sont toujours en mesure, dès qu’ils constatent une atteinte au corps humain, de relever une faute à la charge de celui qui l’a provoquée. L’obligation de respecter l’intégrité corporelle d’autrui est, selon lui, un devoir strict. Par conséquent, la victime n’a pas à prouver la négligence ou l’imprudence de celui qui a causé le dommage. Cette théorie rencontra de vives hostilités[41]. Pourtant, certains auteurs comme Louis Jossserand[42] et René Savatier[43] adoptèrent des positions assez proches. En effet, ils proposèrent d’admettre que l’illicite se définit comme « l’atteinte à un droit en l’absence d’un droit plus fort » et qu’il existe une « obligation générale de ne pas nuire à autrui » tempérée par certains droits de nuire définis par la loi ou la jurisprudence.

Toutefois, les positions de ces deux auteurs se différencient de la pensée du procureur général Leclercq car ni Louis Josserand ni René Savatier n’ont proposé d’octroyer à ce devoir la portée d’une obligation de résultat.

De même, en 1947, Boris Starck ne reprend pas l’argumentation du procureur général Leclercq. Il n’admet pas que cette responsabilité trouve un fondement dans la « faute », mais dans la nécessité de garantir les droits fondamentaux de la personne[44].

La jurisprudence française, quant à elle, n’a pas adhéré aux idées du procureur Leclercq. En effet, la Cour de cassation ne paraît jamais avoir admis, qu’en présence d’un dommage corporel, la « faute » se trouve de plein droit établie sans que la victime ait à faire la preuve d’une imprudence, d’une négligence ou d’une déficience quelconque du comportement de l’auteur. Néanmoins, un certain laxisme des tribunaux a pu être observé, dans l’appréciation de l’imprudence ou de la négligence, ce qui a conduit à parler de fautes « virtuelles »[45].

En France, une autre tentative a pourtant été faite en vue de reconnaître à la jurisprudence le pouvoir de créer des devoirs extra-contractuels « de résultat ». Afin de justifier sur le terrain de la « faute » les solutions admises par la jurisprudence en faveur des victimes, Henri et Léon Mazeaud ont, en effet, proposé d’expliquer tous les cas de responsabilité extra-contractuelle de plein droit admis par les tribunaux en présupposant l’existence d’ «une obligation de résultat »[46].

Ce raisonnement a été développé à propos de la responsabilité du « gardien » de la chose. Dès que la chose intervient dans la réalisation du dommage le responsable est désigné parce qu’il est tenu d’ « une obligation de garde ». Cette dernière est « une obligation de résultat » consistant à éviter que la chose cause un dommage. En cas de préjudice, il y a automatiquement « la faute dans la garde »[47].

De plus, la jurisprudence a admis l’autonomie de la responsabilité pour fait de la chose ou pour l’auteur d’un trouble anormal de voisinage par rapport à la responsabilité pour faute personnelle[48]. Par conséquent, il serait vain d’y rechercher des éléments de la définition de la faute. La jurisprudence a le pouvoir de créer des devoirs extra-contractuels.

Elle a, d’ailleurs reconnue que la faute délictuelle pouvait se déduire d’un manquement à une obligation contractuelle de résultat. En effet, de nombreux arrêts ont admis que la violation d’une obligation contractuelle constituait une faute délictuelle ou quasi délictuelle envers les tiers[49]. Par conséquent, le débiteur se trouve tenu d’un devoir très strict envers les tiers. Cette jurisprudence porte atteinte à la division des fautes délictuelles et contractuelles ainsi qu’à l’effet relatif des contrats.

c) : L’exercice par la jurisprudence de son pouvoir de définir les devoirs extra-contractuels

Le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation et d’une grande liberté pour déterminer le caractère fautif ou non d’un comportement qui n’est pas décrit par un texte écrit. Pour autant, il ne doit pas faire œuvre d’arbitraire mais doit se référer à la généralité de la règle de droit et aux sources non écrites de l’ordre juridique.

Les sources utilisées par les tribunaux pour définir les devoirscontractuels sont multiples et diverses.

le juge peut se fonder sur l’inobservation d’ « un principe général du droit », d’une coutume impérative[50] ou même d’ « un simple usage »[51], d’une réglementation d’origine purement privée (par exemple, le règlement d’une compétition sportive), ou encore des directives imposées par un syndicat, une association ou un ordre professionnel à leurs membres, notamment sur le plan déontologique[52], etc. Le Tribunal peut également relever, à cet effet, l’inobservation des «normes techniques », en particulier de celles qui ont été élaborées par l’association française de normalisation (AFNOR).

Le juge ne peut pas imposer ses idéaux personnels. Il ne peut appliquer que les règles morales dont il estime nécessaire pour satisfaire les besoins de la vie sociale[53]. D’ailleurs cette appréciation est soumise au contrôle de la Cour de cassation. Ainsi, le juge « est amené, par la force des choses à se faire l’interprète des conceptions éthiques et du sens de la justesse qui sont admis par la majorité de la population au moment même où il statue »[54].

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