L’unique solution véritablement cohérente ne peut consister que dans le renoncement définitif au rêve utopique d’un risque zéro. La raison rappelle aux citoyens la caractéristique du risque qui est d’être par nature indissociable de toute activité humaine. Il est donc indispensable que les hommes prennent conscience du caractère irréductible de la présence du risque puisqu’il est une composante à part entière de la condition humaine, nul ne pouvant vivre à risque zéro.

Les hommes doivent renoncer définitivement à cette duperie intellectuelle qu’est la croyance en un risque zéro accessible. La vérité doit être rappelée aux citoyens. La vie et l’activité humaine étant intrinsèquement indissociables du risque, la croyance en un risque nul revendiqué relève d’une véritable mystification. Pour y mettre un terme, les citoyens doivent entendre deux vérités importantes que la prétention rationaliste refuse. En premier lieu, toute activité humaine est marquée par la présence de risques, plus ou moins maîtrisables, qu’il n’est jamais possible d’annihiler totalement. En second lieu, toute démarche visant à diminuer la fréquence de celui-ci a une implication simultanée sur l’activité concernée, réduite à proportion de la réduction de ce risque.

Pourtant, c’est uniquement dans la mort qu’est présent le risque zéro. Telle est la destinée de la condition mortelle de l’homme, dont les citoyens doivent garder le souvenir, Montaigne ne disait-il pas « tu ne meurs pas de ce que tu es malade ; tu meurs de ce que tu es vivant ». Il reste à l’homme de « prendre conscience de sa fragilité ». Pour que cohérence et rigueur juridique coïncident à nouveau véritablement, il est donc indispensable de balayer définitivement la croyance irrationnelle en un risque zéro, référence pourtant érigée en dogme par la conscience collective.

Il existe différents cas où le dommage commis est légitimé. Il s’agit notamment de la permission de transgresser une règle par l’ordre de la loi, de la légitime défense, de l’état de nécessité et de l’acceptation des risques. Nous envisagerons plus particulièrement trois cas. Celui d’avoir le droit de causer un dommage (§I), celui de l’acceptation des risques (§II) et, enfin, celui où la perte ne peut pas être compensée (§III).

Le défendeur à l’action en responsabilité a la possibilité de se dégager de sa responsabilité en prouvant que le fait dommageable a priori fautif dont il est l’auteur, a été accompli dans des circonstances lui retirant a posteriori son caractère délictueux. Le dommage ne pourra pas être réparable lorsqu’il a été causé en toute liberté selon un droit de nuire (A) ou lorsque la loi, elle-même, autorise la survenance du dommage (B). Enfin, le comportement de la victime a une influence sur la recevabilité de l’action en indemnité (C).

L’homme est libre et a le droit d’agir, « chacun de nous est libre mais point de se conduire mal ». La liberté s’arrête là ou elle nuit autrui. Ce principe a été reconnu par la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen dans son article 4 selon lequel « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ». Cependant, tout fait de l’homme qui peut être générateur d’un dommage ne constitue pas une faute. Seul le comportement fautif ou anormal pourra engager la responsabilité civile de son auteur. La responsabilité est indissociable de la notion de liberté. Pourtant, le droit de la responsabilité civile privilégie la victime. A l’inverse, il existe un devoir pour chacun de supporter un dommage licite. En deçà du seuil de la normalité, la personne possède la liberté de nuire à autrui.

Le droit de nuire, développé par Starck, consiste en un conflit de droits subjectifs où, d’un côté, la victime a le droit à sa sécurité et, de l’autre, la personne a le droit d’agir ou de nuire. Pour lui, il est nécessaire de distinguer les dommages. Lorsqu’ils sont corporels ou matériels, l’auteur sera responsable. A l’inverse, un dommage économique ou moral n’engagera pas la responsabilité de son auteur. Il existe à la fois une sécurité de la victime et un droit de nuire du responsable. Cependant, ce droit n’est pas absolu. En effet, une activité licite ne donne pas la possibilité de commettre des fautes ou des abus.

Le droit de nuire peut paraître choquant, mais il est nécessaire afin d’éviter que tout soit indemnisable et indemnisé.

Juliana Karila De Van s’est intéressée à la nature juridique du droit de nuire et considère qu’il « n’apparaît pas comme une simple liberté pour laquelle ne se poserait que le problème matériel de son exercice, il apparaît comme une prérogative dont les contours sont bien définis et qui dispose d’une sécurité juridique grâce au pouvoir judiciaire ». Un droit de nuire signifie aussi un devoir pour chacun de supporter les nuisances d’autrui.

Tout est question d’équilibre des intérêts. Ainsi, le droit de nuire doit être admis lorsqu’il a une « finalité sociale bénéfique ». Il sera sanctionné lorsque l’auteur de ce droit aura commis une faute ou un fait anormal. La responsabilité civile aura une fonction normative. La notion de proportionnalité justifie le droit de nuire. Sa finalité constitue un élément essentiel d’appréciation.

Le droit de nuire est déjà reconnu dans le droit positif. Par exemple, en matière de troubles anormaux du voisinage, le juge ne retiendra pas la responsabilité de l’auteur du trouble si le dommage reste dans les limites acceptables des désagréments normaux de la vie en société. Il est admis « en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui ».

L’absence de prise en compte du dommage écologique sans répercussion sur les biens ou sur les personnes constitue un droit de nuire à l’environnement. Même s’il existe de plus en plus de devoirs pour chacun de le respecter, l’environnement reste le domaine où le droit de nuire se développe. Pourtant dans ce cas, le devoir de respecter l’environnement devrait primer sur le droit de nuire.

Ainsi, il existe des situations où le droit de nuire constitue la normalité comme en matière de choses dangereuses. La finalité est un critère d’appréciation. Ainsi, lorsque le droit de nuire a une finalité bénéfique pour autrui ou pour la société, le dommage devrait être subi par chacun.

L’ordre de la loi exonère le responsable lorsque « son comportement délictueux était imposé par une disposition légale ». Ce principe unanimement admis en doctrine supprime le caractère illicite.

Le comportement dommageable est autorisé. Les activités dangereuses font souvent l’objet d’autorisations (mise sur le marché de médicaments, utilisation d’OGM…). Pourtant, le fait que la loi ou le règlement autorise la pratique de ces activités ne libère pas le responsable de son obligation de prudence. Mais la solution pourrait changer à l’avenir. En effet, il a été admis qu’une autorisation administrative pouvait libérer le responsable par exemple, en matière de troubles anormaux du voisinage, le respect des dispositions législatives par le pollueur lui a permis d’échapper à sa responsabilité. De plus, au titre de la directive communautaire du 21 avril 2004 relative à la responsabilité environnementale, l’autorisation de causer des dommages irréparables est reconnue. Elle prévoit que les dommages aux espèces et habitats protégés au titre du réseau Natura 200 ne sont pas réparables s’ils résultent « d’un acte de l’exploitant qui a été expressément autorisé par les autorités compétentes » (article 2, 1). La directive offre même la possibilité pour les Etats membres d’élargir cette disposition aux dommages causés au sol et à l’eau (article 8,4. a.).

Par conséquent, l’autorisation réglementaire ou législative constitue un fait justificatif de la responsabilité des auteurs de dommages.

La règle « nemo auditur » sanctionne le comportement fautif du demandeur. Elle permet de faire obstacle à la restitution des prestations reçues par chaque contractant en exécution d’un contrat annulé en raison de son caractère immoral. Ainsi, elle procure un enrichissement sans cause au contractant qui n’est pas tenu de restituer.

De plus, si la faute de la victime a concouru au dommage, sans en constituer la cause exclusive, elle entraîne un partage de responsabilités. Ainsi, le dommage devrait être irréparable lorsque la victime a accepté les risques en s’exposant consciemment à une situation dangereuse. Son comportement constitue une faute. Ce dernier jugé imprudent justifie le partage de responsabilité et la réduction de l’indemnité. Dans ce cas, une partie du dommage ne sera pas réparée puisque « l’indemnité compense la perte réalisée dans le patrimoine du créancier-victime ».

D’autres dommages ne devraient pas être réparables au titre de l’acceptation des risques.