Et voila! Le Conseil des 9 sages s’est prononcé principalement sur les articles 5, 10 et 11 de la loi favorisant la création et l’Internet « Création et Internet » qui devait instaurer l’Hadopi ainsi que ses prérogatives. L’ensemble de la toile a salué cet avis, voyant un salut pour la sauvegarde de l’Internet comme moyen fondamental de communiquer et, aussi, une chance de voir les sanctions liées aux activités illégales, de partage et d’échanges de fichiers protégés par le droit d’auteur, repensées. En quelques points, explication des différents moyens soulevés par le Conseil constitutionnel.

Le conflit lié à la loi « Création et Internet » tourne autour de deux droits fondamentaux: la liberté d’expression, de communication et d’information et le droit de propriété.

Internet est-il un droit fondamental?

Ou autrement posé: Internet s’intègre-t-il dans la liberté d’expression, de communication et d’information, portée par l’article 11 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen mais aussi, au niveau européen par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme et d’autres textes internationaux. Bref, l’enjeu est de savoir si un protocole de communication, un média, intègre cette liberté. Ce ne sont pas tant les moyens, mais les finalités d’Internet sur lesquelles le Conseil constitutionnel fonde un lien étroit entre la toile et cette liberté fondamentale. Pour argumenter, les sages invoquent l’article 34 de la Constitution qui garantit les droits civiques et les libertés des citoyens par la loi; autrement dit, la loi doit avant tout être en conformité avec les libertés publiques.

En rappelant que la liberté d’expression et de communication est un moyen essentiel pour la vie et la pérennisation de la démocratie ainsi que pour la garantie des autres principes fondamentaux, le Conseil considère que les moyens de contrôle bridant cette liberté sont disproportionnés face à l’objectif poursuivi (protéger les auteurs de leur propriété – ou les maisons de disques…)

Les pouvoirs de sanction accordés à l’Hadopi

La commission de la protection des droits n’est pas une juridiction, mais bien une autorité administrative indépendante, clairement pas habilitée, par définition, à prononcer des sanctions d’ordre judiciaire. Elle aurait pu l’être si cette instance concernait une part restreinte des citoyens, créant alors un droit spécial. Ceci étant, les sanctions confiées à l’Hadopi concernent l’ensemble de la population accédant à Internet sur le territoire français; soit une grande majorité des justiciables nationaux. Dès lors, les sanctions posées par l’Hadopi créent une justice parallèle au système judiciaire français, venant entraver ses prérogatives.

Prononcer des sanctions judiciaires relève exclusivement du champ de compétence du juge, personne objective, loyale et désuète d’intérêt. Ainsi, une autorité administrative ne saurait le faire et ne peut qu’alerter le pouvoir judiciaire pour qu’un examen contradictoire des faits puisse être mené dans le respect des procédures judiciaires françaises. Le Conseil s’est ainsi appuyé sur ce moyen pour déclarer incompétente l’Hadopi pour prononcer des sanctions à l’encontre des internautes soupçonnés d’avoir échangé des fichiers protégés par le droit d’auteur et le droit de propriété.

Présomption d’innocence et renversement de la charge de la preuve

C’est justement ce soupçon qui est aussi mis en cause par les 9 sages. En identifiant comme responsable le seul propriétaire de la ligne Internet, des fautes commises à l’intérieur du réseau Internet domestique livré par la connexion Internet, on le présume d’office coupable. Avec la loi « Création et Internet », on considère, sur des fondements de responsabilité civile traditionnels, que le propriétaire est responsable des choses qui lui appartiennent si il a commis une faute, une négligence (par exemple, la non-sécurisation de la connexion au réseau Wifi émis par sa connexion), une imprudence, etc. Or, sans ce fondement, la personne est considérée comme responsable même si elle est victime d’une intrusion frauduleuse sur son système (ordinateur-relais, connexion à distance, crackage de l’accès Wifi et des clés de protection, etc.).

Par ailleurs, le responsable propriétaire, dès que l’on a identifié son adresse IP, est présumé coupable, sans possibilité de contradictoire, comme c’est le cas pour les amendes forfaitaires, non irréfragables, induisant  la vraisemblance de l’imputabilité (par exemple, griller un feu rouge en voiture). Considéré coupable avant le jugement, la personne soupçonnée n’est pas protégée par l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui garantit à tous la présomption d’innocence.

Enfin, la charge de la preuve en revient à la personne soupçonnée et non plus à celle qui soupçonne, c’est-à-dire que le propriétaire de la ligne Internet devra prouver qu’il n’a pas commis d’infraction pour se dédouaner d’une culpabilité toute tracée. La question reste pertinente: comment prouver que ce n’est pas le responsable qui s’est mis hors la loi? C’est justement ce que le Conseil constitutionnel a voulu éviter en retirant cet argument de la loi Création et Internet.

Ainsi, le Conseil a supprimé de la loi le pouvoir de sanction de l’autorité administrative indépendante et considère qu’il faut une raison valable et proportionnée pour porter atteinte à la liberté d’expression et de communication sur tous les réseaux et notamment par les protocoles de communication Internet. D’autres points restent flous, voire non retirés par le Conseil et qui posent toujours des problèmes juridiques et organisationnels.

Double peine et enrichissement sans cause

La loi prévoit la suspension de l’abonnement pendant une durée déterminée pour le propriétaire de la ligne, ce qui pénalise aussi les autres utilisateurs, par forcément fautifs. Le paiement de cet abonnement Internet au fournisseur d’accès lors de la suspension servira d’amende. Cette considération a été rajoutée après une seconde étude de la loi car les FAI s’estimaient pénalisés par ricochet en ne percevant plus la contribution financière de l’internaute abonné. Cette double peine n’a pas été élucidée par le Conseil; le seul fait de décharger l’autorité administrative indépendante de son pouvoir de sanction résout le problème. Or, la sanction est toujours présente, elle sera simplement émise par le pouvoir judiciaire.

Continuer à payer un abonnement pour un service dont on ne jouit pas permet l’enrichissement sans cause du fournisseur d’accès à Internet. Ici, ce n’est pas le contrat qui est supprimé, mais sa cause, ce qui va à l’encontre de la pratique contractuelle, résidant dans l’exécution de l’obligation de l’autre. Autrement dit, si je paie, je dois avoir en retour le service pour lequel je cotise. Principe constitutionnalisé par la jurisprudence, cet enrichissement sans cause n’est donc pas conforme aux règles générales des obligations et entraîne l’appauvrissement corrélatif des abonnés. De plus, l’argent récolté ne participe pas à l’intérêt général, mais seulement à l’intérêt particulier du FAI. Cette disposition,dépourvue de cause, doit répondre au fondement de la sanction judiciaire et répressive: rembourser une dette envers la société pour lui avoir porté préjudice.

Atteinte à la liberté contractuelle

La liberté contractuelle, découlant de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, permet de ne pas porter atteinte à l’économie des contrats ni à leur intégrité sauf pour des motifs d’intérêt général. En l’espèce, l’atteinte portée par le législateur au contrat en cours n’est pas d’une gravité manifeste, elle suspend seulement la cause même du contrat.

Or, en matière contractuelle, la cause d’un contrat est la condition essentielle de sa validité; conformément à l’article 1131 du code civil: « l’obligation sans cause (…) ne peut avoir aucun effet ». Ainsi, la cause n’étant plus effective, le contrat ne l’est plus, l’internaute n’est plus tenu par ce contrat avec le FAI et peut, logiquement, prendre un abonnement chez un autre FAI. La seule solution envisageable est que l’argent prélevé soit utilisé pour l’intérêt général, c’est-à-dire indemniser les artistes ou propriétaires des fichiers visés par la loi; ce qui n’est pas le cas.

Surveillance des réseaux

Le Conseil constitutionnel n’a pas remis en cause le principe même de la création d’une autorité administrative indépendante qui devrait surveiller, relever, identifier et prévenir les internautes d’une utilisation frauduleuse de fichiers protégés par le droit d’auteur, et le droit de propriété. La surveillance des réseaux et des protocoles d’échange n’est donc pas inconstitutionnelle, du moment qu’elle est proportionnée au but recherché. On peut donc surveiller la toile si les moyens mis en œuvre correspondent à l’objet de cette surveillance. Protéger le droit d’auteur est assez faible en comparaison de la sécurité intérieure ou de la lutte contre les pédophiles. Miracle, c’est justement le sujet de la prochaine loi Loppsi ou Lopsi 2 qui va permettre, entre autres, aux autorités d’investigation de placer des chevaux de trois (des espions) sur les ordinateurs des particuliers pour surveiller leur activité sur la toile. Si l’on suit le raisonnement esquissé par les 9 sages sur Hadopi, la Loppsi sera conforme à la Constitution puisque l’atteinte apportée à la vie privée sera en adéquation avec l’objet des contraintes mises en place… Pourquoi pas…

Que deviennent Hadopi, la riposte graduée et l’internaute?

Finalement, il ne s’est pas passé grand chose, à part le battage médiatique… En effet, on crée une autorité qui va pouvoir signaler, à deux reprises, aux internautes qu’ils téléchargent illégalement des fichiers protégés. Et c’est tout. Il s’agit d’une énorme boîte à spam qui va couter, dans son fonctionnement, beaucoup d’argent au contribuable, pour un résultat incertain. On continue aussi à confier au juge les litiges liés à la violation du droit d’auteur et de propriété, comme on le faisait si bien depuis des dizaines d’années… Bref, la seule nouveauté est la riposte graduée qui va permettre de développer les services postaux (sic).

Enfin, la véritable question est celle de l’internaute. Que lui arrive-t-il? Il est présumé coupable, responsable de ce qu’il ne peut pas contrôler, pris en otage face à sa liberté d’expression, de communication, de contractualisation et de vie privée… Et en plus, il reste le seul justiciable facilement attaquable puisque, rappelons-le, les réseaux peer-to-peer (au cœur des débats) sont légaux!, on ne peut pas les fermer (et heureusement).

Par tous ces arguments, l’état actuel, après l’avis du Conseil constitutionnel, de la lutte contre le piratage n’a pas avancé et n’a toujours pas trouvé de solution.

En attendant, amis de la toile, on nous surveille, nous filtre, nous fiche et cela est totalement légal…