Le bénéfice que le fautif peut retirer de sa faute apparaît comme l’expression la plus choquante des insuffisances de la responsabilité civile. Même si la responsabilité civile peut revêtir un caractère répressif notamment en cas de clause pénale[1], les dommages et intérêts punitifs restent une « pratique occulte »[2].

Comment admettre que la faute puisse constituer un simple élément du passif du bilan comptable ? Dans cette hypothèse, la doctrine commence à parler de faute lucrative[3]. Dénoncée en matière d’atteinte à la vie privée, la faute lucrative se retrouve dans d’autres domaines et tout particulièrement dans celui des relations économiques[4], mais aussi dans celui des atteintes à l’environnement. Les fautes lucratives reposent sur un calcul de rentabilité. La faute engendre bien un dommage, mais le bénéfice en résultant est supérieur au coût de la réparation imposée à l’auteur. Le principe de la réparation intégrale autorise un tel calcul. Cependant, si l’on veut endiguer ces comportements, il faut que leur commission soit coûteuse. Dans ce cas, les juges devront prévoir le versement de dommages et intérêts punitifs afin de combler la différence entre le profit et la réparation intégrale[5].  L’avant projet de réforme nommé rapport Catala en matière de droit des obligations prévoit l’introduction des dommages et intérêts punitifs. Le nouvel article 1372 du Code civil prévoit que « l’auteur d’une faute manifestement délibérée, et notamment d’une faute lucrative, peut être condamné, outre les dommages-intérêts compensatoires, à des dommages-intérêts punitifs dont le juge a la faculté de faire bénéficier pour une part le trésor public (…) ».

Les sénateurs Alain Anziani (PS, Gironde) et Laurent Béteille (UMP, Essonne) ont remis, avec l’aide de leur groupe de travail, leur rapport d’information intitulé « Responsabilité civile : des évolutions nécessaires », examiné par la commission des lois le 15 juillet 2009,.

Sur cette notion de faute lucrative, les sénateurs s’inspirent du droit anglo-saxon pour instaurer des dommages et intérêts punitifs sanctionnant le comportement de l’auteur du dommage.

A l’image de l’avant projet de réforme Catala, la commission des sénateurs propose l’instauration des dommages et intérêts punitifs qui ont pour but de sanctionner le responsable sans enrichir la prétendue victime (1).

La fonction préventive prendra alors tout son sens et la responsabilité civile, du point de vue économique, produira tous ses effets (2).

1/ la fonction normative des dommages et intérêts punitifs

La sanction de la responsabilité civile pour faute subjective est limpide de sens. Par le système des dommages et intérêts punitifs, il existe, au-delà de la réparation intégrale, un autre moyen de sanctionner[1].  Les dommages et intérêts exemplaires ou punitifs, sont des dédommagements très supérieurs aux préjudices subis, qui peuvent être accordés par un Tribunal afin de punir le comportement fautif et n’ont pas simplement une fonction d’indemnisation. Les dommages et intérêts punitifs sont unanimement admis mais ils existent déjà en pratique[2]. On retrouve, d’ailleurs, le caractère répressif de la responsabilité civile en matière contractuelle. En effet, la clause pénale insérée dans le contrat peut prévoir une indemnisation supérieure au préjudice résultant de l’inexécution contractuelle[3]. Les dommages exemplaires relèvent de l’appréciation discrétionnaire du juge, jamais d’un droit. Bien qu’on les considère actuellement comme un phénomène du droit américain, on peut retracer l’existence de dommages exemplaires jusque dans l’Ancien Régime et même plus loin. Dans l’Ancien Testament notamment « Si quelqu’un vole un bœuf ou un agneau, puis l’abat et le vend, il rendra cinq têtes de gros bétail pour le bœuf et quatre têtes de petit bétail pour l’agneau. »

Le rôle « punitif » des dommages-intérêts exemplaires permet de dissuader les comportements anti-sociaux[4]. Il est nécessaire d’officialiser[5] cette notion. L’objectif punitif  sanctionne lorsque l’interdit est transgressé mais prévient car par sa détermination, elle évite une telle transgression autant que possible.

L’analyse économique est favorable pour l’instauration de dommages-intérêts punitifs[6]. Ils permettront de corriger les insuffisances du système de la responsabilité civile et de retrouver une certaine efficience dans la précaution. Dans le cas où la faute était intentionnelle. L’auteur a la volonté d’obtenir les conséquences dommageables de son acte. Il en tirera une certaine satisfaction qui ne bénéficiera aucunement au corps social. Ainsi, pour le contraindre à ne pas causer le dommage, il lui incombera d’indemniser le préjudice dans son intégralité, mais surtout les dommages-intérêts punitifs permettront de lui retirer le supplément d’utilité qu’il goûte par son acte.

Ainsi, les dommages-intérêts punitifs peuvent être préconisés dans le cas où le responsable aurait commis un acte fautif d’une telle gravité que la sanction doit être adaptée. Cette dernière doit être mesurée par rapport à l’acte répréhensible;

Les dommages-intérêts punitifs auront ainsi pour effet de condamner l’auteur à une somme d’argent supplémentaire afin de le sanctionner de son comportement particulièrement grave. Ils devront être calculés par rapport à la situation patrimoniale du responsable fautif et versés par lui-même. L’effet normatif de la responsabilité civile sera, par conséquent, plus efficace .

La sanction passe par une adaptation du montant par rapport à la situation patrimoniale du débiteur. Pour que la sanction soit efficace à l’égard de tous, elle ne doit pas être la même pour tous. En traitant tous les individus en vertu d’un principe d’égalité mathématique on crée entre eux des discriminations. L’adaptation de la peine en fonction du patrimoine du responsable est une idée séduisante surtout pour les économistes. En effet, dans le cas inverse, le versement de dommages et intérêts punitifs pèsera lourdement pour le démuni et conduira peut être à sa ruine. En revanche, pour la personne aisée, ce versement n’aura aucune conséquence et ne l’incitera pas à prendre les précautions optimales[1].

Cette approche pourrait heurter la Cour européenne des droits de l’homme qui a vu, dans l’article 14 de la Convention, le moyen de proscrire tout traitement discriminatoire. Pourtant, il nous semble que la mesure doit être calculée selon le patrimoine de l’auteur fautif. En termes punitifs, une sanction fixe n’a pas le même effet suivant le niveau de ressources de l’individu. Négligeable pour certains, elle peut être conséquente pour d’autres. L’efficacité de la peine repose sur son adaptation à la faute de l’individu

2/ fonction préventive des dommages et intérêts punitifs

Le droit de la responsabilité civile recherche la prévention des faits dommageables par la menace d’une condamnation à réparation qu’il fait planer sur les responsables potentiels. Les individus vont adopter spontanément les mesures préventives adaptées, dans l’optique de ne pas être sanctionnés par le régime de la responsabilité civile.

Réparation et prévention sont deux fonctions satisfaites simultanément par le mécanisme de la responsabilité civile. La sanction punit le comportement dommageable mais elle prévient car son éventuelle application incite les personnes à prendre les précautions optimales pour éviter d’être sanctionnées[2]. La responsabilité civile ne se résume ni à l’indemnisation automatique du préjudice ni à la prévention pure du dommage. Elle prévient parce qu’elle répare. La réparation intégrale et le versement de dommages et intérêts punitifs sont des éléments essentiels à l’effet incitatif. En effet, lorsque la réparation ne sera pas intégrale ou lorsque la faute sera d’une telle gravité, les dommages et intérêts punitifs permettront de rétablir cette fonction .

Le principe de la réparation intégrale implique la prise en charge de l’intégralité du dommage[1].

L’analyse économique emploie le terme d’ «internalisation »[2] du coût du préjudice par le responsable. Le dommage constitue une externalité négative pour la victime. Son auteur ne le subit pas et il ne peut pas être ressenti par lui. Ainsi, un individu rationnel n’aura pas le besoin de prendre des précautions pour un acte qui ne l’affectera pas.

Cependant, il sera incité à prendre les précautions s’il devra supporter cette externalité négative. La réparation intégrale permettra d’inciter le responsable à prendre les précautions optimales et efficientes. « Le principe de réparation intégrale remplit un rôle bien précis au sein du système de la responsabilité civile. En effet, elle contribue à assurer que, dans une société donnée, le niveau de précaution est économiquement efficient, c’est-à-dire que le coût marginal de la précaution est égal à celui résultant du dommage causé. En deçà de ce seuil, la prévention sera insuffisante et trop d’accidents surviendront. Au-delà, les précautions prises s’avèreront en partie inutiles, car elles représenteront un gaspillage de ressources, dont l’affection aurait pu être meilleure »[3].

Au contraire, une réparation qui ne couvrirait pas la totalité du dommage conduira à prendre juste les précautions suffisantes pour minimiser la prise en charge de la partie du préjudice à réparer.

Le coût social ne sera pas entièrement couvert. Par ailleurs, si l’indemnisation était supérieure à la perte subie par la victime, le responsable devra prendre des précautions supérieures et économiquement superflues. La victime aurait, en plus de la réparation de son préjudice, une sorte de « prime » qui l’enrichirait. La réparation intégrale permet de prendre les précautions suffisantes et optimales pour éviter le dommage[4].

Au regard de l’analyse économique, la responsabilité pour faute semble la plus adaptée dans le cas de responsabilité in solidum[5]. Chaque auteur sait qu’il pourra être condamné à l’intégralité du dommage, ce qui améliore l’effet incitatif de la responsabilité civile.

En matière de responsabilité pour faute, l’obligation in solidum permettra d’inciter les personnes à prendre les précautions efficientes pour éviter le dommage. Pour la responsabilité sans faute, la condamnation du responsable à la réparation intégrale se fera quel que soit son comportement. Ainsi, cette responsabilité objective ne permettrait pas de parvenir à une incitation optimale[6].

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[1] C. COUTANT-LAPALUS, Le principe de la réparation intégrale en droit privé, PUAM, 2002 ; M.-E. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur la notion de réparation, LGDJ, 1974 ; F. CHABAS, L’article 1382 du Code civil : peau de vair ou peau de chagrin ?, in Mélanges J. Dupichot, Bruylant, 2004, 79 ; G. LE GALLOU, La notion d’indemnité en droit privé, LGDJ, 2007, préf. A. Sériaux.

[2] M. BEUTHE, F. DEGRANDSART, J.-F. GEERTS et B. JOURQUIN, External costs of the Belgian intercity freight traffic : a network analysis of their internalisation, Transportation Research D. 2002, vol. 7,285-301;  INS (Institut Nationnal de Statistique), Statistique des accidents, 1995 ; J.-O. JANSSON,  Accident externality charges. Journal of transport economics and policy, January 1994, 31-43.

[3] G. MAITRE, La responsabilité civile à l’épreuve de l’analyse économique, p. 161.

[4] C. COUTANT-LAPALUS, Le principe de la réparation intégrale en droit privé, PUAM, 2002 ; M.-E. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur la notion de réparation, LGDJ, 1974 ; F. CHABAS, L’article 1382 du Code civil : peau de vair ou peau de chagrin ?, in Mélanges J. Dupichot, Bruylant, 2004, 79 ; G. LE GALLOU, La notion d’indemnité en droit privé, LGDJ, 2007, préf. A. Sériaux.

[5] La victime va agir contre n’importe lequel des coauteurs, en exigeant de lui l’intégralité de la réparation.

[6] L.-A. KORNHAUSER et R.-L. REVESZ, « Joint tortfeasors », ELE, 1999, article 3200, p. 629.

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[1] S. CARVAL, La responsabilité dans sa fonction de peine privée, LGDJ, 1995, n° 316, p. 359.

[2] V. notamment, G. MAITRE, La responsabilité civile à l’épreuve de l’analyse économique du droit, op. cit. ; G. CALABRESI, The Costs of Accidents : A legal and Economic Analysis, Yale Univ. Press, 1970 ; RICHARD A. POSNER, Tort law, Cases and Economic Analysis, Little, Brown & Company, 1982 ; William M. Landes and Ritchard A. Posner, The Economic Structure of tort law, 1987, Ritchard A. Posner, Economic Analysis of Law, New York, Aspen Law & Business, 1998 ; Hazel Carty, An Analysis of the Economic Torts, Oxford University Press, 2001 ; Steven Shavell, Economic Analysis of Accident Law, Cambridge (Mass), Harvard University Press, 1987 ; Jenny B. Wahl, Economic Analysis of Tort and products liability Law : A collection of Essays & Cases (Law and Economic) ; Stephen D. sugarman, A century of change in personal injury law, 88 calif. L. Rev., 2403 (2000), spéc., 2431 et s.

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[1] B. STARCK, Essai sur la notion de responsabilité civile considérée en sa double fonction de peine privée et de garantie, 1947 ; S. CARVAL, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, LGDJ, 1995, préf. G. Viney ; A. JAULT, La notion de peine privée, LGDJ, 2005, préf. F. Chabas ; V. égal. Faut-il moraliser le droit français du dommage ?, colloque organisé le 21 mars 2002 à l’Univ. De Paris V par M. Behar-Touchais, publié aux LPA, n° spéc., 20 novembre 2002, n° 232.

[2] S. CARVAL, La responsabilité dans sa fonction de peine privée, LGDJ, 1995 ; G. VINEY et P. JOURDAIN, op. cit., n° 5 et s. ; Les interventions respectives de P. JOURDAIN, « Rapport introductif », et de G. VINEY, « Rapport de synthèse », in Faut-il moraliser le droit français du dommage ?, colloque organisé le 21 mars 2002 à l’Univ. De Paris V par M. Behar-Touchais, publié aux LPA, n° spéc., 20 novembre 2002, n° 232.

[3] D. MAZEAUD., La notion de clause pénale, préface F. Chabas, LGDJ, 1992 ; G. VINEY et P. JOURDAIN, op. cit., n° 6 et s. ; P. JOURDAIN, « Les dommages et intérêts alloués par le juge, Rapport français » in Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles, Etudes de droit comparé, sous la dir. De M. FONTAINE et G. VINEY, LGDJ, Bruylant 2001, p. 263.

[4] S. CARVAL, op. cit., n° 261 ; P.-G. GOBIN, « Les dommages punitifs en droit québécois », in Etudes de droit de la consommation, Liber amicorum J. CALAIS-AULOY, Dalloz 2004, p. 537 ; M. CHAGNY, « La notion de dommages et intérêts punitifs et ses répercussions sur le droit de la concurrence, Lectures plurielles de l’article 1371 de l’avant projet de réforme du droit des obligations, JCP, 2006.I.149, spéc. n° 5 et s.

[5] S. CARVAL., op. cit., n° 198 et s.

[6] S. PIEDELIEVRE, « Les dommages et intérêts punitifs : une solution d’avenir ? », in La responsabilité civile à l’aube du XXIe siècle, bilan prospectif, Resp. civ. et assur., n° 6 bis, juin 2001, p. 68, n° 4 ; C. JAUFFRET-SPINOSI, « Les dommages et intérêts punitifs dans les systèmes de droit étrangers », in Faut-il moraliser le français du dommage ?, colloque organisé le 21 mars 2002 à l’Univ. De Paris V par M. Behar-Touchais, publié aux LPA, n° spéc., 20 novembre 2002, n° 232.

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[1] L’indemnisation, dans ce cas, peut être supérieure au préjudice commis en cas d’inexécution contractuelle, V. D. MAZEAUD., La notion de clause pénale, préface F. Chabas, LGDJ, 1992.

[2] G. VINEY, « Rapport de synthèse » in Faut-il moraliser le droit français de la réparation du dommage ?, colloque 21 mars 2002, Faculté de droit de Paris 5, LPA, 20 novembre 2002, p. 67.

[3] B. STARCK, H. ROLAND, et L. BOYER, Obligations, t. I, Responsabilité délictuelle, Litec, 5^e éd., 1996, n° 1335 ; D. FASQUELLE, L’existence de fautes lucratives en droit français, in Faut-il moraliser le droit français de la réparation du dommage?, LPA, 20 novembre 2002, n° 232, p. 27.

[4] Ces deux domaines ont d’ailleurs été ceux retenus par Madame CARVAL, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, LGDJ, Bibli. Dr. Privé, t. 250, 1995.

[5] A. MITCHELL POLINSKY et S. SHAVELL, “Punitive damages: an economic analysis”, Harvard Law Rev., 1998, vol. 111, p. 909.

[6] J. MEADEL, « Faut-il introduire la faute lucrative en droit français? », LPA, 17 avril 2007, n° 77, p. 6.

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