Malgré ces obligations clairement définies, la LCEN a été interprétée à de nombreuses reprises par les juges. Les hébergeurs ont été conduits à justifier l’absence de retrait d’une œuvre alors qu’elle avait été notifiée. En se défendant sur le principe du « manifestement illicite », les hébergeurs pensaient disposer d’un droit de regard sur la demande de l’internaute. Les Tribunaux se sont alors penchés sur la question afin de donner une définition pertinente au caractère manifestement illicite énoncé par la LCEN. Le retrait de cette information doit se faire « promptement », obligeant le prestataire à une réactivité immédiate. Les juges ont considéré que lorsqu’un contenu est jugé illicite, il ne doit plus être à disposition du public, obligeant les hébergeurs à une obligation particulière de surveillance sur ces fichiers.

Interprétation du « manifestement illicite »

La responsabilité du fournisseur d’hébergement est engagée par l’article 6-I-2 de la LCEN dès lors qu’il ne retire pas le contenu illicite dont il a une connaissance effective. Cependant, cette disposition doit prendre en compte la mise en garde du Conseil constitutionnel, limitant cette obligation au caractère « manifestement illicite », qui estime que « ne saurait avoir pour effet d’engager la responsabilité de l’hébergeur qui n’a pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers si celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère »[1].

Cette expression vise principalement « les contenus d’une gravitée avérée et dont le caractère illicite ne semble pas discutable »[2] (prévues à l’article 6-I-7 de la LCEN). Dès lors, ce caractère manifestement illicite ne peut pas être lié à un comportement laxiste face au droit[3], c’est-à-dire que la faute n’est pas imputée à l’hébergeur dans la seule condition qu’un contenu soit publié sur son site. L’hébergeur n’a pas à apporter une appréciation du contenu qu’il héberge du moment que son caractère est discutable.

L’absence de responsabilité est nuancée dès lors que le juge est saisi pour estimer un caractère diffamatoire à l’encontre d’une personne. La situation particulière est analysée par un « examen de la position des personnes désignées au sujet de la révélation de leur différences, réelles ou non »[4]. Il doit aussi se prononcer sur la responsabilité de l’hébergeur en appréciant le caractère « manifestement illicite » du contenu visé afin de déterminer s’il aurait dû retirer le contenu avant une quelconque notification. « Lorsqu’il voit dénoncé des données dont le contenu est déclaré illicite, [le fournisseur d’hébergement doit], (…) apprécier si un tel contenu a un caractère manifestement illicite et, dans cette hypothèse, supprimer ou rendre inaccessible de telles données »[5].

Toujours floue, la définition se précise par la négative. La propriété intellectuelle est écartée par le juge « la connaissance effective du caractère manifestement illicite d’une atteinte aux droits patrimoniaux ou moraux de l’auteur ne relève d’aucune connaissance préalable et nécessite de porter à la connaissance (…) »[6].

Toutefois, la détermination jurisprudentielle du contenu illicite peut se transformer en contenu litigieux : « les obligations de l’hébergeur (…) imposent d’apprécier le caractère manifestement illicite des vidéos mises en ligne par ses abonnés, (…) contrairement au tribunal (…) les hébergeurs doivent devant la vraisemblance des actes de contrefaçon et (…) de titularité des droits résultant éventuellement des mentions portées sur les supports de diffusion des œuvres communiquées, apprécier le caractère illicite des contenus mis en ligne »[7]. Les juges parisiens évoquent les conditions d’appréciation dans lesquelles la recherche du caractère manifestement illicite doit être faite par l’hébergeur. Ainsi, cette décision supprime l’exigence constitutionnelle afférente au caractère manifestement illicite en instaurant la sémantique de la « vraisemblance illicite». Au-delà d’une simple erreur du juge à l’égard du principe de l’article 62 de la Constitution[8], c’est toute une interprétation sémantique autour de l’évolution de la jurisprudence concernant la LCEN qui est en jeu. Au contraire de l’impérativité du substantif « manifeste », le vraisemblable est ce qui est envisageable au regard de ce qui est communément admis, ce qui semble vrai, possible. Néanmoins, cette notion est loin d’être une certitude absolue, ce qui élargit un peu plus le champ des contenus visés par la LCEN. Si certains pourraient admettre, dans un futur proche, que cette sémantique appelle au « bon sens » de l’hébergeur, nul doute que cette caractéristique peut servir de « fer de lance » à toute une protestation vive des personnes citées sur la toile.

Promptitude de retrait d’un contenu « manifestement illicite »

La LCEN précise, à son article 6-I-5 : « les personnes visées au 2 [les hébergeurs] ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée à raison des informations stockées à la demande d’un destinataire (…) si, dès le moment où elles en ont eu connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l’accès impossible ».

Le TGI de Toulouse, par une ordonnance de référé du 13 mars 2008[9], introduit dans la jurisprudence la notion de « promptitude » du retrait d’un contenu litigieux, dès lors qu’il a été notifié, « (…) le principe de l’irresponsabilité de l’hébergeur quant au contenu des sites hébergés, [tombe] (…), lorsque, averti du contenu illicite d’un site, il n’en suspend pas « promptement » la diffusion »[10]. L’hébergeur a donc engagé sa responsabilité « lorsque, averti du contenu illicite d’un site, il n’en suspend pas promptement la diffusion »[11].

A la réception de la notification, il appartient à l’hébergeur de juger du caractère litigieux et, dans l’affirmative, de procéder « promptement » à son retrait. Le Conseil constitutionnel préconisait ce fonctionnement, en considérant que la responsabilité d’un hébergeur n’ayant pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers ne peut pas être engagée « si celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n’a pas été ordonné par un juge »[12]. Ainsi, le législateur laisse le soin à l’hébergeur d’apprécier l’illicéité manifeste d’un contenu alors que le juge se penche sur le choix de l’hébergeur. Devenu juge et parti, l’acteur de l’Internet est dans une position délicate, pris entre les feux de sa responsabilité légale et le silence des juges, exacerbée par une absence de définition claire du « manifestement illicite ».

Le juge se fonde sur la « contestation sérieuse »[13] qui permet de déterminer si la requête du demandeur laisse planer un doute sur le contenu visé. Exiger de l’hébergeur qu’il tranche sur cette notification reviendrait à interpréter les règles de droit du ressort du juge : « [le juge] doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée »[14]. La LCEN confère un rôle à l’hébergeur dont les compétences requises dépassent celles accordées au juge. La décision en référé prononcée à l’encontre du site Amen[15] ne considère pas le temps accordé au prisme de la contradiction, nécessaire à la délibération de l’illicéité, comme un argument suffisant.

Néanmoins, la jurisprudence ne retient pas le critère du TGI et prévoit, conformément à l’interprétation de la LCEN, trois fautes engageant la responsabilité de l’hébergeur. Ainsi, il est coupable s’il n’a pas engagé des recherches assez suffisantes sur le caractère « manifestement illicite » du contenu dénoncé, s’il a mal été apprécié ou si le retrait de celui-ci a tardé. Face à de telles contraintes, l’acteur de l’Internet aurait intérêt à supprimer directement tous les contenus qui lui sont notifiés, que la demande soit fondée ou non, sachant que les contestations des amateurs sont limitées.

Soit l’hébergeur réagit promptement et retire le contenu visé à la réception de la notification, soit il réfléchit sur le caractère manifestement illicite du contenu et devra se justifier, devant le juge des référés, du délai excessif dans la mise en œuvre de la suppression.

Obligation particulière de surveillance

Afin d’éviter que les contenus retirés ne soient à nouveau disponibles, les juges s’appuient sur la possibilité offerte par la LCEN d’imposer une obligation particulière de surveillance, proposée par la jurisprudence Zadig Production contre Google[16]. Le juge des référés a considéré que l’hébergeur doit tout mettre en œuvre pour qu’un contenu, une fois supprimé et reconnu comme illicite, ne soit pas une nouvelle fois mis en ligne sur son site[17]. Quelques mois plus tard, le TGI précise la nature de cette surveillance : « si l’hébergeur n’est pas tenu à une obligation générale de surveillance, il est tenu à une obligation, en quelque sorte particulière » [18]. Techniquement impossible à réaliser[19], elle induit une obligation prétorienne qui oblige l’hébergeur à filtrer non seulement les contenus illicites reconnus directement, par leur nom, mais aussi à chercher ceux qui sont enregistrés sous un nom différent, coupés, modifiés, masqués, etc. Cette obligation particulière reviendrait à une obligation générale de surveillance, de part sa constance dans le temps, ce qui est contraire à l’article 6-I-7 de la LCEN. Nul doute que la Cour de Cassation sera saisie afin de trancher entre la législation et l’interprétation jurisprudentielle. Toutefois, l’obligation générale de surveillance peut être contrainte par le juge[20]. Imposée par l’autorité judicaire, la surveillance de Dailymotion sur les contenus notifiés doit se faire continuellement. Cependant, le juge a omis de préciser l’aspect temporel de cette obligation, on peut donc le considérer comme illimité. Cette dimension n’est pas à apprécier dans le sens de l’ordonnance de référé de la décision Flach Film[21], qui stipule que l’obligation particulière de surveillance commence à la date de la notification. Or, cette contrainte est imposée par l’ordonnance qui n’a pas de valeur rétroactive, le point de départ se situe à la parution de la décision au journal officiel.

Dès lors, les hébergeurs doivent mettre en œuvre des « moyens de plus en plus sophistiqués leur permettant d’identifier les contenus déclarés illicites »[22], déjà mis en place pour lutter contre les délits et crimes considérés comme les plus graves. Le juge a estimé que, s’ils arrivent à disposer d’outils technologiques assez puissants, les hébergeurs ne peuvent pas se prévaloir d’une « quelconque impossibilité technique pour exercer cette surveillance »[23].

Bien qu’a posteriori, cette obligation de surveillance particulière oblige une vérification quasi-éditoriale à l’hébergeur. La spécificité de statut et les dérives liées aux évolutions technologiques, aux nouveaux modes de consommation numérique des internautes et au développement de nouvelles activités sur le Web force le gouvernement à réfléchir à une nouvelle adaptation de la LCEN pour se rapprocher au mieux de la réalité d’Internet. Des études sont actuellement en cours pour une nouvelle définition des rôles dans l’économie numérique[24].

[2] THOUMYRE L., « La responsabilité pénale et extracontractuelle des acteurs de l’internet », Lamy droit des médias et de la communication, étude 464, n° 71.

[3] TGI Paris, 15 novembre 2004, juriscom.net ; CA Paris, 8 novembre 2006, RLDI 2006/29, n° 709.

[4] TGI Paris, 29 octobre 2007, Mme M.B, M. P.T., M. D. F. c/ Wikimedia Foundation Inc., n° 07/58288, RLDI 2007/32, n° 1070.

[5] CA Paris, 14^e ch. sect. A., 12 décembre 2007, RLDI 2008/34 n° 1149, juriscom.net.

[6] TGI Paris, ord. Réf., 9 janvier 2008, M. R. M., S. A. R. L. Matex Productions c/ Société Youtube Inc,, foruminternet.org.

[7] TGI Paris, 15 avril 2008, Jean-Yves Lafesse c/ Dailymotion, juriscom.net.

[8] « Les décisions du Conseil Constitutionnel (…) s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ».

[9] TGI Toulouse, ord. Ref., 13 mars 2008, Krim K. / Pierre G., Amen, legalis.net.

[10] Ibid.

[11] Ibid.

[12] Cons. const., 10 juin 2004 n° 2004—496, JO, 22 juin 2004, conseilconstitutionnel.fr.

[13] « Une contestation sérieuse survient lorsque l’un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond », VUITTON X, Jurisclasseur, Procédure civile, fasc. 471, référé, n° 25.

[14] C. civ. art. 12.

[15] TGI Toulouse, ord. Ref., 13 mars 2008, Krim K. / Pierre G., Amen, legalis.net.

[16] TGI Paris, 19 octobre 2007, Zadig Productions et autres c/ Google Inc, AFA.

[17] HARDOUIN R., Observations sur les nouvelles obligations prétoriennes des hébergeurs,.juriscom.net.

[18] T. com. Paris, 20 février 2008, Flach Film et autres c/ Google France, Goole Inc., www.legalis.net.

[19] Le contenu des sites d’une telle ampleur, Dailymotion, YouTube, ont des millions de contenus qui sont publiés.

[20] L. n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, art. 6-I-8.

[21] T. com. Paris, 20 février 2008, Flach Film et autres c/ Google France, Goole Inc., www.legalis.net.

[22] Ibid.

[23] Ibid.

[24] http://www.culture.gouv.fr/culture/cspla/lmnternet07.pdf.

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