Percevant l’évolution profonde des mentalités, Jean Guitton pouvait, le 24 mai 1966 lors de la séance d’ouverture du congrès international de Morale médicale, énoncer et conseiller, à la façon d’un visionnaire : « De nos jours, en ce temps de fin de grand siècle, à la fois angoissant et exaltant, où l’humanité, plus instruite, plus rassemblée, plus grave que jamais parce que son sort est entre ses mains pour le meilleur et pour le pire, parce qu’elle est devenue semblable à un seul homme tenté par le suicide, en ce temps où la solidarité d’une part, c’est-à-dire la dépendance vis à vis d’autrui et, d’autre part, la solitude (qui est indépendance à l’égard de tous), grandissent et se haussent ensemble, comme les deux arc d’une ogive qui ne montent et ne se courbent que pour s’unir, créant ainsi la sécurité, il est heureux que, riches de tant d’expériences, médecins et juristes puissent s’interroger sur le lien de la solidarité et de la solitude »[1].

Si la combinaison du progrès scientifique et de l’Etat providence ont pu faire naître, pendant un temps, l’illusion qu’une planification intégrale permettrait de garantir la sécurité physique aux citoyens qui la revendiquent comme un droit absolu et qui refusent toute notion de destin, la croyance en une société où l’incertitude serait exclue s’est rapidement avérée irrationnelle en raison des conséquences irréversibles du progrès.

Pourtant, la recherche incessante d’une sécurité quasi-absolue est impossible et illusoire (A).

L’acceptation des risques « procède de l’idée qu’en certaines circonstances la victime, en se livrant en connaissance de cause, à une activité génératrice de risques particuliers, doit pouvoir être considérée comme ayant accepté les risques inhérents à cette activité »[2], ce qui contribue à neutraliser la responsabilité.

La vie est créatrice de risques. L’homme sera toujours en contact avec des choses, indispensables et faisant partie intégrante de la vie. Ces choses sont porteuses de bienfaits et de risques. Les hommes doivent supporter le risque de survenance d’un dommage. Le préjudice subi devra être supporté par chacun lorsque le fait de la chose est le fait générateur (B). Il s’agit d’un dommage licite pour lequel l’homme possède un droit de nuire. Il en va de même pour les activités anormalement dangereuses (C).

A : Une sécurité absolue impossible

Le risque fait partie de la vie, l’accepter c’est aussi « voir l’immense progrès qui a fait reculer la mort et la maladie »[3]. Espérer une société dépourvue de risque relève de la virtualité. Pourtant, les citoyens réclament toujours plus de sécurité n’admettant pas le risque. Ils désirent le progrès sans le risque. Ils veulent la sécurité et une meilleure qualité de vie. Les demandes incessantes des citoyens sont formulées à l’égard d’un Etat élevé au rang de « providence ». Le recours à cet Etat divinisé a été corroboré par la création de la sécurité sociale, qui a accrédité l’idée selon laquelle l’Etat a pour fonction de protéger les individus contre tous les dangers qui les entourent : « la protection des individus, qui s’était jusqu’alors résumée à une protection de leurs droits, devenait une protection contre tous les aléas de l’existence »[4].

Qu’un dommage survienne et la personne qui le subit ne tarde pas à se présenter comme victime et créancière d’une dette de réparation. La recherche d’un débiteur solvable et d’une demande de sécurité incessante sont à l’origine de la transformation de la responsabilité en un droit de l’indemnisation.

D’ailleurs, l’avantage déterminant qu’a présenté la création de la sécurité sociale selon l’ancien ministre des Affaires sociales René Teulade, n’est-il pas d’avoir « mis fin à la charité » en « évitant d’avoir à dire merci »[5].

Si l’opinion est consciente des dangers que comporte la vie, elle considère que les progrès de la science doivent la dispenser du risque, et l’autorisent, le cas échéant, à en demander réparation. Les citoyens revendiquent la sécurité comme un droit absolu. Dans cette perspective, tout événement est nécessairement relié à une responsabilité humaine directe ou indirecte qui doit être assumé. Ce refus de la fatalité trouve sa justification essentielle dans le fait que « la fatalité, c’est personne, la responsabilité c’est quelqu’un »[6]. Cette recherche systématique d’un responsable est avant tout la conséquence de l’idéologie du « risque zéro » revendiqué de manière chimérique par la société.

Pourtant, il est totalement erroné de croire que la reconnaissance sociale peut être subordonnée à l’existence d’un comportement plaintif au préalable. En réalité, le fait de subir un malheur n’ouvre aucun droit, car la victime, quels que soient les sentiments de pitié et de compassion qu’elle peut inspirer, doit toujours être considérée comme l’acteur de son destin. Il n’est donc pas souhaitable qu’une personne, pas plus qu’une catégorie sociale, s’érige en victime et accepte ainsi de se mettre sous la dépendance des autres.

Lorsque la victime s’est exposée en connaissance de cause à un danger réel alors le dommage subi par elle sera légitimé[7]. On retrouve très souvent cette acceptation du risque en matière de jeux et d’activités sportives[8].

En pratique, l’absence de risque n’étant jamais certaine, les mesures radicales, comme la protection contre tout dommage, sont vectrices de paralysie car dès lors que l’on agit sur le risque, l’activité initiale est mécaniquement mise en cause.

B : Un fait de la chose

Le fait de la chose, issu de l’article 1384 alinéa 1 du Code civil, constitue une originalité française. Les droits occidentaux prennent en compte le fait de la chose comme fait générateurde responsabilité, mais dans un domaine beaucoup plus large qui l’englobent ou qui lui accordent une place limitée[9].

Malgré les controverses doctrinales[10], la jurisprudence admet une généralité du principe tiré de l’article 1384 alinéa 1 du Code civil, sans distinguer selon la chose en cause.

L’avant projet de réforme, dans ses articles 1354 et suivants, maintient ce régime de responsabilité et la Cour de cassation dans son rapport s’en félicite en arguant notamment que « le fait de la chose a été à l’origine d’un contentieux de l’ordre de cent cinquante affaires »[11]. Or, nous sommes de l’avis de supprimer le fait de la chose comme fait générateur de responsabilité, ce qui pourrait désencombrer les tribunaux et leur permettre de traiter cent cinquante autres affaires qui méritent la mise en cause réelle d’une responsabilité .

Car, comment justifier que le gardien soit responsable du fait d’une chose dont il a la garde alors qu’il n’a commis aucune faute ? Comment admettre qu’un responsable soit désigné alors que la responsabilité de la chose elle-même n’existe pas ? Comment accepter qu’une personne soit substituée à la chose afin de pouvoir répondre à la réparation du dommage ?

Tout d’abord, le fait de la chose constitue le risque que nous devons supporter. Il est inhérent à la vie. L’équilibre des intérêts consiste à équilibrer aussi l’impératif indemnitaire. Or, le fait de la chose, au regard de la vie et de l’intérêt général ne peut pas constituer un fait générateur de responsabilité. En effet, toute chose est nécessaire à la vie et à l’homme. Un dommage survenu par le fait d’une chose ne devrait pas être réparable. Il s’agit de la contrepartie à la vie, au progrès et à l’évolution d’une société. La victime devra, dans cette situation, se donner en sacrifice dans l’intérêt général. Elle pourra se prémunir par l’adhésion, notamment, d’une assurance dommage.

Il est inconcevable, hormis les cas de faute où la responsabilité civile pourrait être engagée, qu’une personne soit désignée comme responsable du seul fait normal de la chose.

L’origine anglo-américaine de l’analyse économique du droit ignore le fait de la chose comme principe général de responsabilité[12]. De plus, comment se prémunir et adopter un comportement préventif alors qu’un simple fait de la chose est constitutif de responsabilité ? « Un tel régime suppose la condamnation du responsable à la réparation de l’entier dommage, quel que soit le comportement préventif adopté »[13].

En matière de produits défectueux, la notion de proportionnalité est indispensable comme critère déterminant de la mise en cause de la responsabilité du fabricant. Une victime ne pourrait se prévaloir d’un dommage alors qu’elle même en connaissait le danger[14]. Ainsi, lorsqu’un produit est connu pour ces risques, notamment par les mises en garde sur la notice, la victime devra subir le dommage qui en résulte. De plus, lorsque ce produit sert aux intérêts généraux, comme par exemple un traitement thérapeutique, mais qui a causé un dommage, l’intérêt général primera sur l’intérêt particulier et le dommage subi par la victime ne pourra pas être réparé.

Il en va de même avec les activités dangereuses qui permettent, malgré les risques de dommages qui en découlent, de développer la croissance économique.

Lorsque le projet Catala institue un cas de responsabilité de plein droit d’une activité anormalement dangereuse (article 1362)[15], c’est la volonté sécuritaire qui est privilégiée. Pourtant, nous le savons, la revendication du risque nul est illusoire comme le résument deux anciens secrétaires d’Etat de la santé « en science, en médecine, comme dans l’ensemble du monde vivant, le risque nul n’existe pas »[16].

C : Une responsabilité du fait des activités anormalement dangereuses : vecteur de paralysie

Aussi longtemps que l’opinion publique s’obstinera à croire en une société dont le risque peut être définitivement éradiqué, une quelconque solution juridique de compromis sera parfaitement illusoire car totalement irrationnelle. « Une société de prévoyance absolue, paralysée par la crainte, plombée par l’assurance, ne peut être notre idéal ni le garant de notre avenir »[17].

Instaurer une responsabilité du fait des activités anormalement dangereuses constituerait une paralysie de la société. Qui aura envie d’exercer ces activités qui sont nécessaires à la société alors qu’une responsabilité de plein droit pèsera sur eux comme une « épée de Damoclès » ?

La réponse est évidente, personne ne voudra plus exercer ces activités.

De manière plus générale, il est impératif que le risque cesse d’être considéré comme un fait brut systématiquement attribuable à une faute humaine, ce qu’il n’est pas nécessairement. Il n’est rien d’autre qu’une probabilité. Son évaluation doit donc uniquement se faire en terme de probabilités de risque et de fréquence ; il doit être apprécié par référence à un dommage acceptable. Or, les activités, même dangereuses, sont nécessaires à notre société. Le dommage subi ne devrait pas être réparable. Pour l’intérêt de la société et l’intérêt général, la victime ne pourra pas désigner un débiteur à la réparation. Si cette responsabilité était amenée à être adoptée, elle porterait atteinte à la croissance même de notre société. En effet, comme le précise le rapport de la Cour de cassation sur l’avant projet de réforme du droit des obligations, cette mesure « favoriserait la délocalisation des activités concernées, risque d’autant plus grave que celles-ci ne sont pas précisément définies »[18].

La victime pourra toujours se prémunir de ces risques, dont elle a conscience, notamment par une assurance dommage.

Pour l’avenir de l’humanité, l’homme en tant que victime, y contribuera en acceptant que la vie ou que les activités soient la cause de dommages irréparables.

Par ailleurs, il convient de soulever, dans le rapport Catala, une extrême incohérence. En effet, le régime d’exonération est très sévère puisque le responsable ne pourra pas s’exonérer de sa responsabilité en invoquant la force majeure. Or, qui peut admettre une responsabilité dans ce cas ? La force majeure n’est-elle pas incontrôlable ? N’est-elle pas ce que nous pouvons appeler l’équilibre impossible, l’infaillible ?