La diffamation  se définie par « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé (…). La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommé, mais dont l’identification est rendue possible par les termes des discours, cris, menaces, écrits ou imprimés, placards ou affiches incriminés »[1]. Cinq éléments constitutifs de l’infraction doivent donc être relevés pour caractériser la diffamation.

L’atteinte à l’honneur ou à considération est une notion ancienne rappelant les fondements sociaux de la société d’Ancien Régime. Elle est le pivot de la notion de diffamation. Il ne s’agit pas seulement de propos péjoratifs ou désagréables, mais bien l’évocation de faits susceptibles de porter une réelle atteinte à l’honneur de la personne dans sa vie sociale. Il s’agit donc de propos qui viseraient des actes que ne ferait pas un citoyen modèle, de sorte que la morale de la personne soit pervertie. Cet aspect est contrebalancé par le libre exercice de la liberté d’information en matière judiciaire. La jurisprudence admet parfois qu’une telle information n’est pas diffamatoire[2]. Cette notion s’apprécie objectivement, c’est-à-dire que les tribunaux ne tiennent pas compte de la propre subjectivité de la victime pour apprécier si les faits sont attentatoires à son honneur. C’est ainsi que le Tribunal de Paris a rappelé, en se fondant sur la Cour de cassation lors de l’affaire Le Pen, que « c’est en se référant à des considérations objectives, indifférentes à la sensibilité particulière de la personne visée, qu’il convient d’examiner le caractère diffamatoire d’un propos »[3]. Il en va de même concernant la subjectivité de l’auteur, ses mobiles sont donc indifférents que ceux servant à la qualification de la diffamation. C’est ce que la Cour de cassation a rappelé : « le caractère légal des accusations diffamatoires s’apprécie non d’après le mobile qui les a dictés, mais selon la nature du fait sur lequel elles portent »[4]. Dans certains cas, les tribunaux ont la possibilité de rechercher des éléments qui permettent de donner un sens diffamatoire à l’expression visée, dans un contexte précis[5]. En règle générale, que ce soit dans une sphère professionnelle, publique ou privée, la notion d’atteinte à l’honneur et à la considération d’une personne se juge en fonction de la morale, évoluant au fil des années avec la société. Les juges doivent donc s’adapter aux évolutions technologiques et sociales afin de ne pas sacrifier cette notion à l’autel de l’anachronisme, en s’acharnant à l’utiliser alors que telle ou telle considération relève d’un autre temps.

L’allégation ou l’imputation d’un fait précis incite à vérifier que le fait dont la victime est accusée est susceptible d’un débat probatoire, contradictoire. Elle doit alors permettre que soit faite une offre de preuves justifiant les faits[6], soit les contredisant[7]. Dès l’instant où ce fait n’est pas susceptible d’une preuve, l’un des éléments de la diffamation disparait. La jurisprudence considère que « pour être diffamatoire, une allégation ou une imputation doit se présenter sous la forme d’une articulation précise de faits de nature à être, sans difficulté, l’objet d’une preuve, d’un débat contradictoire »[8]. De facto, une opinion ou un jugement de valeur n’est pas susceptible de preuve, c’est une appréciation subjective. Or, le délit de diffamation n’entre pas dans la sphère hypothétique, ce qui permet de conserver le droit de critique et d’assurer ainsi une certaine liberté d’expression (et de droit de réponse). Dans ce cas, débat d’idées et jugement de valeur ne sont pas constitutifs d’une infraction sauf si ceux-ci sont émis dans des contextes factuels précis qui portent atteinte à l’honneur et à la considération de la personne visée. La définition donnée par l’article 29 de la sur la liberté de la presse évoque une « forme dubitative » qui entrerait dans le champ de la diffamation. Or, l’adjectif dubitatif répond d’une personne qui « exprime le doute »[9], essence-même du travail de journaliste. Ainsi, des insinuations portées dans les colonnes d’un journal ou sur les pages d’un site Internet, d’un blog, d’un forum de discussion, même émises avec précaution[10], pourront constituer le délit de diffamation. Bien que le journaliste pourra démontrer sa bonne foi, il n’en demeure pas moins que la Cour de cassation a rappelé à de nombreuses reprises que l’insinuation et la forme dubitative d’un propos, aussi bien sous forme claire que déguisée[11], peuvent constituer le délit. Toutefois, la simple interrogation ne peut pas déterminer une diffamation, car l’assimiler à une forme dubitative reviendrait à fermer considérablement la liberté d’expression et de questionnement, élément fondamental pour le débat d’idée et la rhétorique[12]. En outre, la reproduction d’une diffamation, c’est-à-dire celle réalisée par un tiers, n’exonère par la personne qui assure cette nouvelle édition de sa responsabilité en matière de diffamation[13].

Le délit de diffamation doit viser une personne identifiable, physique ou morale, qui est la seule à pouvoir agir en justice, une association ne pouvant pas le faire à sa place[14]. Il faut que l’identification soit claire et que chacun puisse identifier clairement la personne visée ou bien que l’évocation des simples faits énoncés puisse faire penser à cette personne. « Lorsque les imputations ont été formulées de manière vague de nature à faire planer le soupçon sur plusieurs personnes, chacune de celles-ci a qualité pour demander la réparation du préjudice qui a été causé »[15]. Néanmoins, cette jurisprudence à des limites puisque si les propos visent l’ensemble d’un corps professionnel, chaque membre de celui-ci pourrait se sentir diffamé et entamer une action judiciaire. Or, ce n’est pas possible[16]. Quoi qu’il en soit, la personne doit simplement apporter la preuve par témoins en sollicitant ses proches pour établir que ceux-ci l’ont identifié comme étant la personne concernée par l’écrit tendancieux. Elle peut s’appuyer sur « des circonstances extrinsèques et claires et confirmant cette désignation de manière à la rendre évidente »[17]. Il faut noter que la diffamation ne pourra jamais être invoquée à l’égard des personnes décédées par les héritiers[18], sauf dans le cas où l’auteur des propos a eu la volonté de porter atteinte ou à la considération des héritiers, époux ou légataires universels vivants.

La mauvaise foi de l’auteur est considérée comme réputée dans toute diffamation. Afin de prouver sa bonne foi, il doit faire preuve d’un motif légitime d’information d’existence d’une enquête sérieuse, de la prudence et de l’objectivité dans les propos et l’absence d’animosité personnelle. La jurisprudence semble déterminer cette mauvaise foi sur des aspects abstraits[19], ce qui confère à l’auteur la possibilité de prouver de différentes manières son intégrité et sa bonne foi.

La diffamation se différencie du dénigrement de marque qui s’appuie sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. D’une prescription de 10 ans, cette procédure vise essentiellement les produits ou les services d’une entreprise, et non pas l’entreprise en elle-même. A l’inverse de la diffamation qui concerne essentiellement les personnes morales et physiques, le dénigrement s’attaque plutôt à la qualité du produit[20] qu’à l’intégrité de la marque et de son entreprise. Cependant, la liberté de critique est toujours d’actualité si bien que le dénigrement n’est pas systématiquement reçu[21].